裁判字號：最高法院96年台上字第4724號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七二四號上訴人甲○○選任辯護人 林春榮 律師
林菊芳 律師上訴人乙○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師 陳世煌 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一二九０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六四六七號、九十四年度偵字第九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，甲○○處有期徒刑肆年、乙○○處有期徒刑肆年陸月；均宣告褫奪公權貳年。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以上訴人乙○○（係前彰化縣議會議長即上訴人甲○○之機要秘書）於民國九十三年七月二十六日在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）供稱：「（彰化縣議會人員使用特種行業消費單據以『議長招待機關團體地方人士便餐費』等名目報銷明細表，係至『海派ＫＴＶ』、『假日ＫＴＶ』、『假日理容ＫＴＶ』、『金錢豹ＫＴＶ』、『金悅富理容ＫＴＶ』、『華爾芝大舞廳』、『金大都理容ＫＴＶ』及『白雪大舞廳』等有女陪侍之特種行業消費，之後再向彰化縣議會報銷請款，當時有何人參與？議長甲○○是否在場？）這些消費場合我都有在場，議長甲○○只去過幾次」，又於第一審以證人之身分證稱：其先前確曾供述甲○○有時會一同前往各等語；而上訴人甲○○於九十三年七月十六日在中機組亦稱：「議員、乙○○至有女陪侍之特種行業消費，我偶爾會參加」等詞，資為不利於上訴人甲○○之主要論據之一（見原判決第十九至二十頁，理由乙、二之㈤）。然查原判決僅就其判決附表一所示白雪大舞廳、華爾芝大舞廳、假日酒店、海派酒店、金錢豹酒店等場所之消費部分，論處上訴人等二人罪刑，而就其附表二所示之金大都ＫＴＶ、附表三所示之金悅富ＫＴＶ等店部分，則或以業經檢察官減縮而未加以裁判（詳理由㈡部分），或以不能證明上訴人等二人犯罪而不另諭知無罪。是上訴人等二人上開供詞所指有關甲○○「只去過幾次」或「偶爾會參加」之場所，有無包括原判決論罪之該附表一部分？如為否定，上訴人等二人前揭陳述如何得資為不利於甲○○之論罪證據？即非無疑義，而有釐清之必要。原審未詳加調查究明，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、審判之事實範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，檢察官雖得依同法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力。又刑事訴訟法尚無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對於業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，是法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧，否則仍有已受請求之事項未予判決之違背法令。本件關於檢察官起訴上訴人等二人尚連續涉犯該判決附表二所示之貪污等罪嫌部分，原判決僅說明：「本件有關起訴書所載被告甲○○、乙○○二人前往如（原判決）附表二所示之金大都ＫＴＶ消費，而向議會申請核銷撥款所涉之貪污治罪條例第五條第一項第二款及刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌部分，已據蒞（到）庭檢察官於原審（指第一審）審理時就此部分之起訴事實予以減縮（即已不在起訴範圍內）。」等旨（見原判決第五頁，理由甲之一），而對於此部分全未審判論究，揆諸上開說明，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原審不另諭知無罪部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月四日
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