裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院110年上訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第737號
110年度上訴字第747號上訴人即被告 陳毅峰 選任辯護人 魏光玄 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1938、2132號中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第127
76、16055號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22545、23730號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22359號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳毅峰明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，復明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得無償轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年4月24
日凌晨某時，在其位於臺中市○○區○○路0段000號4樓之住處，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張譯亓 施用。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於109年4月24日上午9時許，在其上開
住處，無償轉讓偽藥愷他命予 陳青祥 施用。 嗣經警 於109年4月24日上午10時許，在其上開住處及臺中市○○區○○路○段000號前之車牌號碼000-0000號自用小客車，搜索扣得如附表二編號3、4、9所示之物。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年5月1日某時
，以所有之附表三編號3所示行動電話連結LINE通訊軟體與 黃農程 聯繫毒品交易事宜後，旋於109年5月1日中午12時許，前往黃農程位於臺中市○○區○○街000號住處前，以5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予黃農程，並收取販毒價金5000元。嗣經警於109年5月21日晚間8時40分許，在臺中市○區○○○街00巷00號，搜索扣得如附表三編號3所示之物。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年7月7日凌晨
2時許，以所有之附表四編號2所示行動電話連結臉書通訊軟體與 傅建豪 聯繫毒品交易事宜後，即前往臺中市○○區○○路0段000號「三分天下」便利超商前，以9000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予傅建豪，並收取販毒價金9000元。
㈤傅建豪於109年7月11日遭警查獲後，為配合警方追查毒品來
源，遂於109年7月21日凌晨某時，與陳毅峰以附表四編號2所示行動電話連結臉書通訊軟體聯繫毒品交易事宜，約定由 陳毅鋒 販賣9000元之第二級毒品甲基安非他命，傅建豪即先依指示匯款4000元購毒價金至陳毅峰指定之帳戶，旋陳毅鋒於109年7月21日凌晨3時許，前往上開「三分天下」便利超商，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各1.1988、0.5059公克）予傅建豪，並收受販毒餘款5000元，即為埋伏警員查獲，惟因傅建豪係配合警方誘捕販毒者而無真實交易毒品之意思，因而未遂。嗣經警於109年7月21日凌晨3時13分許，在上開三分天下超商，於傅建豪處扣得如附表四編號1所示之毒品；復於109年7月21日凌晨3時21分許，在臺中市○○區○○○路000號，經陳毅鋒同意而搜索扣得如附表四編號2、3所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署 檢察官 指揮臺中市政府警察局大甲分局及豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告陳毅峰及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院110年度上訴字第737號卷第153頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦於本院準備程序時即均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序（本院110年度上訴字第737號卷第289至316頁），本院認亦皆得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業經被告陳毅峰於警詢、偵查、原審準備程序、
審理，及本院準備程序時坦承不諱；核與證人陳青祥、張譯亓、黃農程、傅建豪於警詢及偵查中（具結）證述之情節大抵相符；復有①被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃農程之蒐證照片、②「三分天下」便利超商外監視器翻拍照片、③被告109年7月21日交易毒品畫面、④員警偵查報告（109年7月18日）、⑤被告與證人傅建豪臉書訊息對話及通訊軟體LINE訊息、通話翻拍照片、⑥衛生福利部草屯療養院109年5月11日草療鑑字第1090400622號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年8月20日草療鑑字第1090800335號鑑驗書、⑦執行搜索之蒐證照片、⑧扣案毒品及現金照片、⑨臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局大甲分局扣押物品清單、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單、臺灣臺中地方法院搜索票、自願受搜索同意書在卷可稽；且有如附表二編號3、4、9、附表三編號3、附表四編號1、2、3所示之物扣案可佐，足證被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。雖被告於本院審理時，分別就上揭事實欄一㈠部分辯稱：其實際僅取得300元之所得等語：事實欄一㈢部分辯稱：黃農程僅給其3000元等語：事實欄一㈣部分辯稱：其僅取得5000元之價金等語：事實欄一㈤部分辯稱：其與傅建豪談的交易金額是5000元，而且也被扣走了等語。然因被告自警詢、偵查、原審迄本院準備程序時，皆已坦認如事實欄所載之各件情事，復經證人張譯亓、陳青祥、黃農程、傅建豪等證述明確，並為本院採認如前。被告於本院審理時始提出此等部分之所辯，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信，併予敘明。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，被告與購毒者張譯亓、黃農程、傅建豪並非至親，前開毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，準此，足認被告於本件前揭各次販賣毒品時，主觀上具有營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第17條第2項等規定，
於109年1月15日修正公布，並自被告行為後之109年7月15日生效施行：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又修正前、後同條例第4條第6項均同為規定「前5項之未遂犯罰之」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。
⑶依上所述，經整體綜合比較結果，被告所犯事實欄一㈠、㈢、㈣
部分之犯行，均應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
⒉至事實欄一㈤部分，被告之犯行是在新法生效施行後所為，自應適用修正後之規定。
㈡按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒
品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。本案被告轉讓之第三級毒品愷他命，並未扣得藥品之外包裝、仿單，或醫師處方，自非合法調劑、製造，顯係未經核准，擅自製作之管制藥品，而屬偽藥無訛。故被告本案轉讓愷他命之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號刑事判決意旨參照）。查藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑則係「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為，就事實欄一㈠、㈢、㈣部分，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一㈡部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；而愷他命係屬偽藥，檢察官認被告此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應有未洽，然因此係同條項間之不同犯罪型態，而毋庸變更起訴法條。就事實欄一㈤部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯前開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕部分：
⒈本案構成累犯：
⑴按符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部
分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。
於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院107年度台非字第50號、108年度台非字第180號、108年度台非字第208號判決意旨參照）。
⑵被告前因：①施用毒品等3案件，經臺灣臺中地方法院以105年
度聲字第5308號裁定應執行有期徒刑9月確定（刑期起算日期為105年8月17日，指揮書執畢日期為106年5月15日；下稱A案），入監執行後，因羈押折抵及累進縮刑，於「106年5月7日」執行完畢（復接續執行因過失傷害案件而經臺灣臺中地方法院以105年度沙交簡字第373號判決判處之拘役40日至106年6月16日出監）；②偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第1154號判決判處有期徒刑3月確定，與A案於107年8月1日，經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第3320號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）。③詐欺等2案件，經本院以106年度聲字第2251號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱乙案）。④施用毒品等3案件，經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第3321號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱丙案）。⑤上開乙、丙、甲三案經接續執行，於「108年8月23日」縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為109年12月28日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件簡表在卷可按。嗣上開假釋雖遭撤銷，惟A案已於「106年5月7日」執行完畢，此合於核准開始假釋時（108年8月23日），原各得獨立執行之徒刑，其中之一已執行期滿之情形，則揆諸上開說明，A案已執行完畢之事實，並不因其後撤銷假釋而受影響。
⑶被告於受有期徒刑之執行完畢（106年5月7日）後，5年以內
故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
⒉被告就上開販賣第二級毒品既遂與未遂犯行部分，已分別於
偵查、原審及本院審理時自白犯罪，詳如前述，應依修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓偽藥罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院108年度台上字第2682號刑事判決意旨參照）。被告本件所涉轉讓偽藥愷他命予陳青祥施用之犯行，係適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，已如前述，揆諸上開判決意旨，本於法律整體適用不得任意割裂原則，被告此部分犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附予敘明。
⒊就事實欄一㈤部分，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施
，惟因證人傅建豪係配合員警查緝毒品上手，並無買受之真意，是被告之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。
⒋被告有前開刑之加重及減輕情形，應依刑法第70條、第71條第1項規定，予以先加重後減輕、遞減輕其刑。
⒌至就被告是否供出毒品來源部分，①經原審分別函詢臺中市政
府警察局大甲分局、臺灣臺中地方檢察署，分別覆以：「本分局並未進而查獲該名綽號「 阿龍 」之毒品上手或其他正犯、共犯」、「並無因被告陳毅峰供述而查獲綽號「阿龍」或其他正犯、共犯」等情，有臺中市政府警察局大甲分局109年11月11日中市警甲分偵字第1090027671號函（原審109年度訴字第1938號卷第165頁）、臺灣臺中地方檢察署109年11月19日中檢增昃109偵12776字0000000000號函（原審109年度訴字第1938號卷第167頁）可稽。②雖臺中市政府警察局大雅分局有回函稱：「本分局於109年10月28日至法務部○○○○○○○借詢被告陳毅峰， 陳男 確實於筆錄中指認毒品上手係為 陳惠龍 」，有該局110年1月11日中市警雅分偵字第1090055884號函暨所附刑事案件報告書、調查筆錄可佐（原審109年度訴字第1938號卷第245至275頁）。惟觀諸該等刑事案件報告書、調查筆錄之內容，可知警方在詢問被告前，已有製作通訊監察譯文並加以詢問被告，則被告有無供出毒品來源「陳惠龍」，並非無疑；況臺灣臺中地方檢察署就此亦回函稱：「於10月28日訊問被告陳毅峰，被告陳毅峰始依監聽內容指認被告陳惠龍涉有販毒罪嫌，故並非因被告陳毅峰供述而查獲被告陳惠龍」，有該署110年1月5日中檢增閏109偵34772字0000000000號函（原審109年度訴字第1938號卷第231頁）可參。③復經本院分別函詢臺中市政府警察局大甲分局、豐原分局、臺灣臺中地方檢察署，依序分別覆以：「本分局並未進而查獲被告陳毅鋒毒品案之毒品上手或其他正犯、共犯」、「犯嫌陳毅峰於調查筆錄中所述，渠毒品來源係向綽號『颱風』男子，僅知悉姓名為張○瑋（音譯），不知真實姓名，且無法提供其他資料供警方追緝；另稱最後一次向綽號『颱風』男子購買毒品，係於109年7月21日2時30分許，在臺中市北屯區太原路三段（詳細地址不清楚），因無正確地點，無法調閱監視器追查」、「本件尚無因其供述而查獲上手」等情，有臺中市政府警察局大甲分局110年5月2日中市警甲分偵字第1100011778號函（本院110年度上訴字第737號卷第231頁）、臺中市政府警察局豐原分局110年5月5日中市警豐分偵字第1100027373號函（本院110年度上訴字第737號卷第225至227頁）、臺灣臺中地方檢察署110年5月6日中檢謀昃109偵22359字0000000000號函（本院110年度上訴字第737號卷第229頁）可稽。④至臺中市政府警察局大雅分局雖另函覆本院稱：「本分局於109年10月28日至法務部○○○○○○○借詢被告陳毅峰，陳男確實於筆錄中指認毒品上手係為陳惠龍，並經本分局於109年11月11日以中市警雅分偵字第1090048030號刑事案件報告書移送臺灣臺中地方檢察署偵辦」，有該分局110年5月26日中市警雅分偵字第1100021697號函暨所附刑事案件報告書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐（本院110年度上訴字第737號卷第245至261頁）。惟除觀諸該等刑事案件報告書、調查筆錄之內容，可知警方在詢問被告陳毅峰前，已有製作通訊監察譯文並加以詢問被告，則被告有無供出毒品來源「陳惠龍」，並非無疑，已詳如前所論述外；臺灣臺中地方檢察署就前揭臺中市政府警察局大雅分局移送陳惠龍涉嫌販賣第二級毒品予陳毅峰部分，已經該署檢察官以罪嫌尚屬不足而予不起訴處分，有該署110年3月9日109年度偵字第34772號不起訴處分書（本院110年度上訴字第737號卷第275至276頁）可參。⑤綜上，堪認本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，及其他共犯與正犯，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒍被告及辯護人於上訴理由㈡狀雖請求依刑法第59條之規定減輕
其刑（見本院110年度上訴字第737號卷第65頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號刑事判決意旨參照）。查被告所犯前開販賣第二級毒品各罪，嚴重影響國民之健康，又被告前已因多次施用毒品，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，是被告並非不知毒品危害之人，卻仍為前開販賣毒品犯行，及轉讓偽藥；參以被告所犯販賣第二級毒品（未遂）罪，雖為重罪，然尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無客觀上足以引起同情認處以最低刑度猶嫌過重之情形，是本案尚無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要，附此敘明。
四、不另為無罪部分（轉讓甲基安非他命部分）㈠公訴意旨另認：被告陳毅峰（所涉轉讓第一級毒品海洛因罪
嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第12776
號為不起訴處分）於109年4月24日凌晨某時，在其位在臺中市○○區○○路0段000號4樓住處，將數量不詳之第二級甲基安非他命無償轉讓予證人陳青祥當場以玻璃球施用。因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。㈡公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之自白及證人陳青祥之證述為主要論據。惟查：
⒈證人陳青祥：①於警詢時證稱：警方查獲我持有之海洛因1包
及愷他命1包是友人「 阿峰 」無償提供給我，因為我當時在幫他整理房間物品，我都是用來摻入香菸內吸食使用，施用時間是109年4月24日上午9時許，在臺中市○○區○○路0段000號4樓友人家等語（偵字第12776號卷第79至84頁）。②於偵查中證稱：我是109年4月24日上午9時許，在被告臺中市○○區○○路0段000號4樓住處，施用海洛因及K他命，是捲菸一起施用，是被告拿給我的等語（偵字第12776號卷第229至231頁）。③於偵查中具結證稱：在查獲地我是用K他命加海洛因，是被告請我的，因為我幫他搬東西等語（偵字第12776號卷第245至249頁）。④依上開證述，被告轉讓予證人陳青祥施用之毒品，並無禁藥甲基安非他命，且證人陳青祥稱其斯時係以捲菸之方式施用，亦與公訴意旨所載之「玻璃球施用」方式不同。
⒉證人陳青祥當時為警查扣之物，僅有第一級毒品海洛因1包及
第三級毒品愷他命1包，並無第二級毒品即禁藥甲基安非他命等情，業據證人陳青祥於上開警詢時證述明確，並有臺中市政府警察局大甲分局扣押物品目錄表可參（偵字第12776號卷第107頁）；又被告斯時雖為警查扣如附表二編號4所示之甲基安非他命2包，然其供稱此為販賣予證人張譯亓所剩餘等語（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），是要難認被告有何轉讓甲基安非他命予證人陳青祥之犯行。
⒊雖依證人陳青祥之尿液檢驗報告，係呈安非他命類陽性反應
，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵字第12776號卷第315頁）；然此充其量僅能證明證人陳青祥經警採尿前，曾有施用甲基安非他命之行為，是亦難以此遽認被告有轉讓禁藥之行為。
㈢綜上，本院依現有卷證資料，查無與轉讓禁藥相關之補強證
據，尚不得單憑被告之自白，即謂其有此犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分行為如構成犯罪，因與前述經本院論罪科刑之轉讓偽藥部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告陳毅峰本案之上開事證明確，並審酌被告明知毒品對身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，且致購毒之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告竟漠視法令禁制，任意轉讓偽藥予他人，助長偽藥氾濫風氣，所為誠值非難；並考量其販賣毒品及轉讓偽藥之對象、數量或金額等情節；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其自陳高中畢業之智識程度，入監前從事重機械維修、月薪約3萬多元，家有母親須扶養照顧（原審109年度訴字第1938號卷第190頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，暨審酌被告各次販賣毒品犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，就附表一編號1、3、4、5部分，定其應執行之刑如主文所示，復就沒收部分，論以：
㈠毒品及偽藥：
⒈扣案如附表四編號1所示之毒品，經鑑驗後，檢出第二級毒
品甲基安非他命成分，有前開鑑驗書可證，而此係被告於犯罪事實一㈤犯行中著手販賣予證人傅建豪之毒品，業據其供陳在案（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該罪刑項下宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋，因均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號3所示之毒品，經鑑驗後，檢出第三級毒品
愷他命成分，有前開鑑驗書可參，而此係被告於事實欄一㈡犯行中轉讓證人陳青祥後剩餘之偽藥，業據其供陳在案（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），自應依刑法第38條第1項規定，在該罪刑項下宣告沒收。另包裝上開偽藥之外包裝袋，因與其上所殘留之偽藥難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之。至送驗耗損部分之偽藥因已滅失，爰不另宣告沒收。
⒊至檢察官雖聲請沒收扣案如附表二編號1、4所示之毒品，（
經鑑驗後，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚），惟此等毒品均已在原審法院109年度沙簡字第464號刑事簡易案件中經宣告沒收銷燬，為避免重複沒收，本案不再宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡犯罪工具：扣案如附表三編號3所示行動電話，係被告所有
而用以與證人黃農程聯絡毒品交易事宜所用（即事實欄一㈢），而扣案如附表四編號2所示行動電話，則係被告用以與證人傅建豪聯絡毒品交易事宜所用（即事實欄一㈣、㈤），此為其女友交付其使用之物，為被告持有而具有處分之權，業據其供陳在案（原審109年度訴字第1938號卷第108、186頁），並有前引之臉書訊息對話及通訊軟體LINE訊息、通話翻拍照片可佐，足認此為被告此部分販賣第二級毒品（未遂）犯行所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢犯罪所得：
⒈就事實欄一㈠部分，被告販賣第二級毒品所得價金800元，為
其犯罪所得，已經扣案（即附表二編號9），業據被告供承明確（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），並有臺中地檢署查扣案件犯罪所得查扣清冊、查扣犯罪所得檢視表（見查扣字第699號卷第3至9頁）可證，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收。
⒉就事實欄一㈢部分，被告販賣第二級毒品所得價金5000元，為
其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊就事實欄一㈣部分，被告販賣第二級毒品所得價金9000元，為
其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋就事實欄一㈤部分，傅建豪已先匯4000元至被告指定之帳戶，
此為被告之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，
係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號刑事判決意旨參照）。查於事實欄一㈤中，雖經警扣得如附表四編號3所示之5000元，惟該款應僅係供調查證據所使用之工具，尚難認係犯罪所得，且業經警發還傅建豪，有贓物認領保管單可佐（偵字第22359號卷第181頁），故不予宣告沒收或追徵。
㈣至其餘扣案物品，被告否認與本案犯行有關（原審109年度訴
字第1938號卷第108、186頁），且無其他積極證據可證為供本案犯罪所用或犯罪預備之物，是均無從於本案宣告沒收等情。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以其前經執行完畢之罪，與本案所犯各罪之罪質不同，縱依法構成累犯，依大法官釋字第775號解釋意旨，亦不應加重其刑；及原判決就被告本件未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，暨量刑時未斟酌被告犯後始終坦承並協助警方查緝上手等情，誠皆有不當云云，而指摘原判決不當。惟查，被告上開所陳皆不足採，已詳如前所論述。被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國110年7月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國110年7月29日附表一：
編號犯罪事實主文1事實欄一㈠陳毅峰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年10月。扣案如附表二編號9所示之犯罪所得沒收。2事實欄一㈡陳毅峰犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑4月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。3事實欄一㈢陳毅峰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4年2月。扣案如附表三編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣5000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4事實欄一㈣陳毅峰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4年6月。扣案如附表四編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣9000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5事實欄一㈤陳毅峰犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑3年。扣案如附表四編號1所示之毒品均沒收銷燬。扣案如附表四編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣4000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：於109年4月24日上午10時許，在被告上開住處及臺中市
○○區○○路○段000號前之車牌號碼000-0000號自用小客車，經警搜索扣得之物編號扣案物備註1大麻1包1.檢出第二級毒品四氫大麻酚2.驗餘淨重0.4495公克3.【不予宣告沒收銷燬】2搖頭丸1包1.檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮2.驗餘淨重0.4116公克3.【不予宣告沒收】3愷他命1包1.檢出第三級毒品愷他命2.驗餘淨重0.3503公克3.係被告於犯罪事實一㈡犯行中，轉讓證人陳青祥後剩餘之偽藥4.【宣告沒收】4甲基安非他命2包1.檢出第二級毒品甲基安非他命2.驗餘淨重各0.6060、0.2485公克3.【不予宣告沒收銷燬】5SAMSUNG行動電話1支（門號：0000000000號）【不予宣告沒收】6SONY手機1支（門號：0000000000號）【不予宣告沒收】7IPHONE手機1支（門號：0000000000號）【不予宣告沒收】8新臺幣3000元【不予宣告沒收】9新臺幣800元【宣告沒收】10吸食器1組【不予宣告沒收】附表三：於109年5月21日晚間8時40分許，在臺中市○區○○
○街00巷00號，經警搜索扣得之物編號扣案物備註1安非他命吸食器1組【不予宣告沒收】2安非他命吸食器玻璃球1支【不予宣告沒收】3SONY行動電話1支【宣告沒收】附表四：於109年7月21日凌晨3時13分許，在上開三分天下超
商，及於109年7月21日凌晨3時21分許，在臺中市○○區○○○路000號，經警扣得之物編號扣案物備註1甲基安非他命2包1.檢出第二級毒品甲基安非他命2.驗餘淨重各1.1988、0.5059公克3.係被告於犯罪事實一㈤犯行中著手販賣予證人傅建豪之毒品4.【宣告沒收銷燬】2行動電話1支【宣告沒收】3新臺幣5000元【不予宣告沒收】附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（修正後）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。