裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1753號刑事判決
裁判日期：民國106年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1753號上訴人即被告 林銘祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1027號，中華民國106年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林銘祥明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年2月14日上午某時，在新北市○○區○○路某工地內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時30分許，在臺北市○○區○○○路與經園街口，因故為警攔檢查獲，並扣得內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊1包（毛重0.9880公克，淨重0.8380公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.8378公克），經其同意採集尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，然檢察官、被告林銘祥於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（見原審卷第27頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權，且於本院審判時對於證據能力亦無相反意思表示（見本院卷第30頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第27、31頁、本院卷第31頁），再者，警方於106年2月14日下午3時10分許採集被告之尿液檢體（編號：075989），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）法確認檢驗結果，亦呈安非他命（濃度7,290ng/ml）、甲基安非他命（濃度29,670ng/ml）之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年3月2日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵查卷第75-76頁），被告為警於上開時、地扣押之白色結晶塊1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心106年6月24日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第522號卷第16-21、79頁），足認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為論罪科刑之依據。又按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，國內緝獲之白色結晶或粉末狀之安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命，此為本院職務上所知悉之事實。純安非他命成分之毒品，市面上既屬鮮見，且查被告之尿液檢體送請檢驗結果，呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款、第2款規定，尿液檢體經以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗結果，如檢出安非他命濃度500ng/mL以上，應判定為安非他命陽性反應，如檢出甲基安非他命濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，則應判定為甲基安非他命陽性反應，可知本件被告施用之毒品為甲基安非他命，而非安非他命。被告於本院審理時供稱其係施用安非他命，應係未能區別二者不同之用語，無礙於其自白施用甲基安非他命犯行之評價。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度毒聲字第111號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年6月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第225號為不起訴處分確定，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第1049號判決判處有期徒刑3月確定，101年間又因施用第二級毒品案件，經同院先後以101年度審簡字第860號判決判處有期徒刑5月、101年度審簡字第892號判決判處有期徒刑5月確定，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第14-16頁），是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品之罪，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放之5年後，始再犯本件施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第860號判決判處有期徒刑5月確定，同年又因施用第二級毒品案件，經同院以101年度審簡字第892號判決判處有期徒刑5月確定，二罪嗣經同院以101年度聲字第1874號裁定定應執行刑為有期徒刑9月，甫於102年8月21日縮短刑期執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第15-16頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
(三)按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨參照）。查被告於上開時、地為警盤查時，主動自其背心外側口袋取出上開白色結晶塊為警扣押一節，固有被告之警詢筆錄可稽（見偵查卷第13頁），然被告就上開施用甲基安非他命之犯罪事實，於警詢及偵查中均矢口否認，於警詢及偵查中分別辯稱：「（問：...最後1次是於何時、何地施用？）最後1次施用安非他命大約於106年2月1日晚間18時左右，在新北市○○區○○路的工地內施用」、「（問：〈提示刑事案件報告書、警詢筆錄、扣押物品目錄表，並告以要旨〉有無意見？）我講的都正確。我於5、6天前的傍晚，在新北市○○區○○路的工地施用安非他命...」等語（見偵查卷第14-15、47頁），直至其尿液檢體經檢出呈施用甲基安非他命之安非他命及甲基安非他命陽性反應，並經檢察官提起公訴後，始於原審坦承：「（問：對於起訴書所載的犯罪事實有何意見，是否認罪？）我認罪。我是在106年2月14日上午○○○區○○路的工地以玻璃球吸食第二級毒品」等語（見原審卷第31頁），其於警、偵訊所供述施用甲基安非他命之事實與本件犯罪事實，顯為二事，自與自首要件不合。被告主張就上開犯行應適用自首規定減刑，難認可採。
四、原審調查審理後，因認被告施用第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及多次遭判刑確定入監執行，本應徹底戒除毒癮，不料竟仍繼續施用毒品，顯見並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳高中畢業之教育智識程度、單身、入監執行前從事水電工作、月薪約新臺幣4萬多元、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑7月尚屬適當，而量處有期徒刑7月；並就沒收部分說明略以：扣案之白色結晶塊1包（驗餘淨重0.8378公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。經核原審認事用法均無違誤。
五、被告上訴意旨略以：伊因交友不慎，誤認吸毒可以提神，而以自殘手段施用毒品，危害社會之程度低下，且伊有正當工作，又有高齡父母有賴奉養，懇請撤銷原判決，改量處有期徒刑4月，並給予易科罰金機會等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。本件被告所犯施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，其犯行復應依累犯規定加重其刑，原審經審酌前揭科刑事由後，僅量處有期徒7月，遠不及中度刑，並無何失之過重之違反比例原則之處，況被告前於105年間因第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度士簡字第510號判決判處有期徒刑6月確定，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第17頁反面），其於他案待執行期間再犯本件施用第二級毒品罪，自應酌予提高宣告度，始能達到刑罰一般預防及特別預防之目的，原審僅量處有期徒刑7月，符合罪責相當原則及平等原則。被告上訴所執前開科刑情狀事由，部分業經原審審酌如上，所指高齡父母有賴其奉養一節，與其餘原審供述：「沒有需要扶養的家人」等語不合（見原審卷第32頁），且無從動搖本院對於原審量刑妥適之認定。被告上訴主張原審量刑過重，並請求判處有期徒刑4月，難認可採。
六、綜上所述，本件原審認事用法既無違誤，就刑罰裁量職權之行使，復未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形。被告上訴主張原審量刑失之過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國106年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。