裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院93年上更(一)字第109號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(一)字第109號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度重訴字第94號中華民國92年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第13665號、225013號、91年度偵緝字第637號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品貳罪及定執行刑部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重參玖陸捌點壹公克）沒收銷燬；又共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第二級毒品大麻煙磚壹塊（驗後重壹貳點柒壹公克）、大麻煙草壹包（驗後重參捌點陸公克）、大麻香煙共伍拾玖支、ＭＤＭＡ共壹百伍拾顆均沒收銷燬。應執行有期徒刑陸年貳月，褫奪公權肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重參玖陸捌點壹公克）、第二級毒品大麻煙磚壹塊（驗後重壹貳點柒壹公克）、大麻煙草壹包（驗後重參捌點陸公克）、大麻香煙共伍拾玖支、ＭＤＭＡ共壹百伍拾顆均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前曾於民國82年間因施用及販賣毒品等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑2年8月及12年，並定應執行有期徒刑13年確定，應至95年9月5日執行完畢，惟於88年12月28日假釋出獄。詎甲○○於假釋期間猶不知悔改，明知甲基安非他命為第二級毒品，不得持有、販賣，竟於89年5月初，非法持有甲基安非他命1包（驗後淨重3968．1公克，平均純度百分之84．57純質淨重3355．82公克）， 嗣萌 將之販賣，乃以電話告知友人 連志耀 ，其將該包甲基安非他命，藏放於高雄市○○○路○○○號媳婦 洪靜宜 所經營之鍋富城火鍋店前櫃子內，而要連志耀代為尋覓買主，且約定以每公斤新臺幣（下同）24萬元為底價，高出底價售出部分則歸連志耀販售毒品之代價，及告知甲○○於彰化商業銀行苓雅分行帳號為00000000000─600之帳戶，要連志耀將販售所得價金（約定每公斤24萬元底價部分）匯入該帳戶內，經連志耀首肯後，連志耀遂於同年月10日電話約見 謝天 從（連志耀、 謝天從 均另案經判處徒刑，尚未確定），告知謝天從販售該包毒品差價可由2人均分，而邀同謝天從參與販售毒品，謝天從見有厚利可圖乃應允參與，甲○○、連志耀及謝天從3人乃共同基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由連志耀於同（5）月15日，約謝天從至上開火鍋店前，指示謝天從將該1包甲基安非他命自火鍋店前之櫃子內取出，並告知毒品的重量約為4公斤及販售底價後，即由謝天從攜回至高雄市○○區○○街○○巷○○號住處之冰箱內藏放，並伺機尋找買主脫售。嗣謝天從因四處求售無門，又恐大量之毒品長期藏放住處將遭警查獲，乃數次催連志耀連絡甲○○取回甲基安非他命，經連志耀與甲○○連絡後，由連志耀於同年月29日告知謝天從，貨主甲○○將於隔日來高雄，謝天從乃於同年月30日下午4時許，將該包安非他命置於機車踏板處載送至前開火鍋店前，經連志耀之指示，置放於該火鍋店前之櫃子內時，旋經據報已跟監埋伏之法務部調查局南部地區機動工作組調查員當場查獲，並扣得安非他命1包（驗後淨重3968‧1公克純質淨重3355‧82公克），而在店內之甲○○則趁隙逃逸。
二、甲○○明知大麻及ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓之概括犯意，先於91年4、5月間之某日，在台北市兄弟飯店後面一咖啡廳內，向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，購入大麻煙磚1塊、大麻煙草1包、ＭＤＭＡ一批，並在台中市○○路○○○巷○號8樓810室內分裝（將大麻捲成大麻煙），復於91年5月間，在上址，將大麻煙23支、ＭＤＭＡ55顆（淨重超過10公克以上），無償轉讓給在隔鄰809室經營搖頭吧之其子 呂昭宏 ，由基於共同犯意之呂昭宏連續免費贈送ＭＤＭＡ予前來該店消費取樂之綽號「 小健 」「 阿峰 」等姓名年籍不詳之顧客各2次，合計4次4顆（呂昭宏轉讓第二級毒品部分，業經另案判決有期徒刑8月確定）。嗣於91年6月3日18時許，為埋伏跟監之臺中市警察局第二分局刑事組會同內政部警政署刑事警察局偵六隊二組，及高雄市政府警察局新興分局員警持搜索票，在上開810室處所當場查獲，並扣得甲○○所有第二級毒品大麻煙草1包（驗後重38‧6公克，起訴書誤載為毛重397公克）、大麻磚1塊（驗後重12‧71公克）、大麻香煙36支（起訴誤載為32支）、ＭＤＭＡ99顆、含第四級管制藥品硝 甲西泮 （Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ）之藥丸
791顆、電子磅秤1台、研磨器1組、大麻捲煙器1台、大麻香煙濾嘴器1包、大麻捲煙紙3盒、夾鏈袋5包、分裝瓶一批，及在809室扣得呂昭宏受讓所得剩餘之ＭＤＭＡ51顆、大麻煙23支，及呂昭宏所有之第四級管制藥品硝甲西泮Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ藥丸50顆、分裝袋1包、諾基亞、摩托羅拉牌行動電話（含ＳＩＭ卡）2支、顧客搖頭錄影帶1捲、名片7張等物。
三、案經台中市警察局第二分局報由臺灣臺中地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，暨高雄市政府警察局新興分局移送檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人連志耀、謝天從於調查站所供，該批甲基安非他命毒品貨主為甲○○，其委託連志耀以每公斤24萬元脫售，連志耀即聯絡謝天從欲以每公斤24萬元以上價格尋求買主出售，因求售無門，始約甲○○南下高雄，欲將該批毒品交還等語，核與渠等在法院中所證因甲○○耀搬到台北，所以將該批毒品透過連志耀而寄放在謝天從處，並非託找買主販賣等情，已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於調查中之證述較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於調查中之陳述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承其與連志耀熟識，及於連志耀及謝天從在被告媳婦洪靜宜所經營之鍋富城火鍋店前遭警查獲時，其正在該店內等情不諱，雖矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：在鍋富城火鍋店遭警查獲之甲基安非他命毒品1包不是我的，，先前並沒有將該包毒品交代連志耀販賣，案發當時我確實有在現場1樓店內，我與連志耀有認識，交情很好，但與謝天從不認識，當時我在台北的1家科技公司擔任倉庫管理工作，星期6下午及星期天都放假，案發當天我是坐下午1點的飛機自台北下來高雄看孫子，我孫子都住在火鍋店樓上。案發前連志耀確實有先進來店裡面找我，在此之前連志耀也有用電話與我連繫好多通，在電話中我有跟他說我要下來看孫子，案發當天晚上8點多我又搭統聯客運上台北，當時連志耀、謝天從遭逮捕時我在現場有看到，他們被押上車子之後，不久即離開店內去看我母親，當時我媳婦在樓上睡覺，樓下店裡都沒有其他人，孫子去上幼稚園還沒有回來，我去看完我母親後，怕遭連志耀咬我就搭車回台北，我係遭連志耀誣陷，該包毒品與我無關，我確實沒有意圖販賣而持有該包甲基安非他命毒品云云。經查：㈠上揭被告因不明原因單純持有甲基安非他命一包，嗣欲脫售，乃基於意圖販賣而持有毒品之犯意與共犯連志耀謀議販賣第二級毒品甲基安非他命，議定後連志耀邀集具共同犯意之謝天從加入，即由謝天從取得該包甲基安非他命後尋覓買主，因求售無門，謝天從依連志耀指示，將該包毒品放回被告媳婦經營之鍋富城火鍋店前櫃內時，遭調查員查獲，及當時跟監埋伏之調查員不知被告在鍋富城火鍋店內，致讓被告趁隙逃逸等事實，業據共犯連志耀於89年5月30日調查局南機組調查中供稱：「該批甲基安非他命毒品貨主為甲○○，...託我介紹買主脫售，我即以電話聯絡謝天從，相約至高雄市○○○路○○○號鍋富城火鍋店見面，並將該批甲基安非他命交給謝天從販賣，後因謝天從表示求售無門，我乃約甲○○今日下午至高雄前述地址見面，欲將該批毒品當場歸還，於是謝天從騎乘機車將該批毒品由其住處運送至前述地址，將該批毒品放置門口櫃子內，我即被貴組人員以現行犯逮捕，當時甲○○正在前述地址內等後並趁隙脫逃，故該批甲基安非他命貨主為甲○○本人」、「甲○○於89年5月中旬以電話交代伊將該批甲基安非他命約以1公斤24..萬元販售，伊與謝天從再伺機實際販售後，賺取差價，從中分紅，甲○○並給予他在彰化銀行苓雅分行戶名甲○○，帳號00000000000─600，要伊在該批甲基安非他命販售後，將價款匯至上述戶頭。」「我與貨主甲○○係為小時候的鄰居，聯絡電話為0000000000、0000000000，其本人目前居住台北市」等語綦詳，及共犯謝天從於89年5月30日調查中供承：伊與連志耀早已熟識，約於89年5月10日左右，連志耀打電話約伊見面，表示其朋友有一批甲基安非他命待售，要伊幫忙代為販售，並與伊約定以每公斤24萬元為底價，實際售價由伊與買主洽談，高出底價售出部分即為販售安非他命之代價，經伊同意，連志耀於5月15日左右通知伊到高雄市○○○路○○○號鍋富城火鍋店前，交付伊1袋安非他命，並告訴伊該包毒品重量為4公斤，伊隨即帶回高雄市○○街住處將之藏放於冰箱中，伊因一直找不到買主，於是在5月23日左右通知連志耀，要將該批甲基安非他命退還給貨主，昨（29）日伊接到連志耀通知貨主今日會到高雄來，今（30）日下午伊接到連志耀電話通知後，即攜帶該袋甲基安非他命至光華二路317號前與連志耀會合，隨即將該袋毒品放置於上址騎樓置物櫃內等候貨主前來取貨，此時伊與連志耀即為貴組人員以現行犯逮捕等語明確，互核共犯連志耀與謝天從供述關於被告與彼等2人意圖販賣而持有甲基安非他命等重要情節均相一致，而上開彰化銀行苓雅分行帳號00000000000─600帳戶，確係被告於89年1月11日申請設立之帳戶一節，為被告自承，並有彰化銀行苓雅分行94年2月23日彰苓字第0341號函卷附可按（見本院卷第195頁），復經證人即參與辦案之調查局南機組調查員鍾達振於原審審理時結證稱：「本件最剛開始是我們有線報得知連志耀與台北貨主有要從事毒品交易，所以我們就申請檢察署對連志耀的電話實施通訊監查，陸續得知他與謝天從及台北貨主連絡，當時不知道台北貨主的姓名，因為他們都用暗語談論有關毒品的事情。我們最後監聽到在案發當天會有交易毒品的動作，所以我們就跟監連志耀，在下午2點多連志耀先到謝天從住處，在未到謝天從住處之前連志耀不時回頭查看及繞路的動作，連志耀將車子停在外面進入謝天從住處，隔了約20分鐘連志耀自己一個人出來並開車往光華二路查獲地點，這時約下午4點左右，連志耀就進入鍋富城火鍋店店裡面，是直接進入，不是像客人一般坐在店內，隔了10幾分鐘，連志耀又自店裡走出來站在騎樓那邊，這時剛好謝天從騎機車載1位小女孩到達鍋富城火鍋店，謝天從停車後自機車置物箱裡取出1包東西，連志耀叫謝天從將這包東西放在火鍋店騎樓下的櫃子，櫃子開口是朝店門口，櫃子有好幾層，連志耀就站在謝天從旁邊指示他放的位置，當時謝天從的機車引擎還沒有熄火小孩子還在機車上，謝天從將東西放進去之後，我們大約8、9人就上前逮捕，之後馬上就有很多人圍觀，我們就將他們帶到車上，我們問連志耀台北貨主有沒有下來，連志耀說有下來在店裡面，我們馬上衝進去，但並沒有找到，自逮捕連志耀、謝天從到我們得知台北貨主也在店裡面衝進去之間已隔了20多分鐘了，所以就讓台北貨主跑掉了。我們是事後得知台北貨主叫甲○○。當時連志耀有跟我們說鍋富城火鍋店是甲○○的媳婦經營的，我們查獲當時火鍋店尚未營業，這家店是在光華夜市那邊，都是做晚上的生意，連志耀跟我們說他曾來過這家火鍋店2、3次。連志耀從台北貨主收受這包毒品的過程我們並沒有監聽到，是之後連志耀要將包毒品還給台北貨主的這部分我們才有監聽到。逮捕連志耀、謝天從之後筆錄製作都是依他們的陳述具實記載」等語屬實。而查獲當時自該火鍋店前櫃子內扣得之結晶物品1包經送驗後，認屬第二級第89項毒甲基品安非他命，合計淨重3968‧1公克，平均純度84‧57％，純質淨重3355‧82公克乙情，亦有法務部調查局檢驗通知書1紙在卷可稽（見89偵字第12280號卷第25頁背面），顯見被告確有與共犯連志耀、謝天從意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命行為至明。雖被告仍以前開情詞置辯，而共犯連志耀、謝天從二人亦於其等被訴販賣上開毒品案件之偵審中及本件原審、本院審理時翻異前供，共犯連志耀供稱：該包毒品安非他命係因甲○○要搬去台北，而欲暫時寄放，因不敢代為保管，乃介紹謝天從與被告認識，並由謝天從前去火鍋店前櫃子內拿取後，藏放於謝天從住處，後經謝天從一再催促要甲○○取回，乃聯絡甲○○南下高雄，並要謝天從將該包毒品送至火鍋店前，準備讓由甲○○取回，伊並沒有販賣該批毒品等語；共犯謝天從亦供陳係連志耀告稱其友人甲○○要搬去台北，欲寄放該包毒品，經伊同意後，在連志耀之指示下自上開火鍋店前之櫃子內取出該包毒品，並藏放於伊住處，後要連志耀聯絡甲○○南下取回該包毒品，再由伊將該包毒品依連志耀之指示，放回上開店內等語，然以連志耀及謝天從被警查獲當時被告正在店內，及被告立即離去該店，且未待見著孫子前即又搭車返回台北等節，是苟若被告辯稱伊係為探望孫子而專程南下高雄，並非為取回毒品等情為真，衡情被告既與連志耀等人被查獲之毒品無關，其等豈會擔心連志耀會供出該毒品係其所有，及被告南下高雄探望孫子之目的尚未達成之前，隨即又搭車北上之理；再者，被告就所以告知連志耀上開帳戶緣由，供稱係於89年底為請連志耀向堀江商場之零售業者代收貨款後匯入其帳戶，亦與共犯連志耀於原審調查即本院審理時供陳係於89年1月間，被告為考計程車營業執照而向連志耀告貸，經連志耀告知手邊沒有錢，被告乃交付上開帳號予連志耀，要連志耀近日內若有錢，再匯給被告等語不相符合， 益徵 被告前開所辯顯係飾卸之詞，要無足採，事證明確，被告此部分意圖販賣而持有第二級毒品犯行應堪認定。至共犯謝天從於調查中雖曾供述，其將甲基安非他命帶回住處藏放於冰箱中，期間有綽號 阿文者 要向其購買，後因阿文現金不足欲先取物後付款而未成交云云，固坦承著手販賣毒品未遂之情，但謝天從嗣於偵查、原審及本院審理時，已翻異前供，否認曾與綽號阿文者有接洽毒品買賣交易等語，前後所供不一，復查無其他證據足資佐證謝天從於調查中所供曾與阿文交易毒品買賣未果屬實，自難僅憑共犯謝天從調查中所供，遽認被告已著手販賣第二級毒品未遂之階段，附此說明。
二、訊據被告對於91年6月3日，在台中市○○街○○○巷○號8樓810及809室，經警查獲上揭事實二所示第二級毒品大麻煙、ＭＤＭＡ等物之事實坦認不諱，雖矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：我因殺人案遭警追緝，躲藏在該處，我不清楚那些東西是誰的，沒有交毒品給呂昭宏，因警員衝進來時，東西就被查獲在屋內，我為袒護我兒子，所以只好承認是我的，我也沒有轉讓毒品云云。經查，上揭遭警查獲之大麻及ＭＤＭＡ均係被告所有，且被告係向綽號「阿國」之男子購入第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ後，曾分裝並將部分大麻煙及ＭＤＭＡ無償轉讓交給其子呂昭宏之事實，業據被告於警訊中坦承在卷（見甲○○91年6月4日偵訊筆錄），核與證人即被告之子呂昭宏於原審中證述：扣案的ＭＤＭ
Ａ、大麻煙是在被查獲前我父親交給我的，因為我之前有去隔壁房間找我父親時有看到這些東西，我跟他要來吃，他也沒有跟我拿錢等語（見原審91重訴字第94號卷第179頁）相符，並經證人 林清發 於原審調查時證述：「台中地院有核發搜索票，當時被告是通緝犯，我們執行電話監聽時發現他在台中， 呂照宏 與他兒子住在一起，他兒子的是809室，他的是810室，我們在電話監聽中有聽到呂昭宏有邀朋友到他
809室經營的搖頭吧來搖頭，並且提供有大麻可吸食的事情，我們判斷應該是有搖頭丸及大麻交易的情形，所以我們就聲請搜索票，當時我們也知道被告在隔壁間，也知道呂昭宏是被告的兒子，但當時不知道大麻及搖頭丸是甲○○提供給他兒子的，我們進去搜索時，剛好看到甲○○在捲大麻煙，在810室的桌上有查到濾嘴器、大麻捲煙紙、分裝袋、電子磅秤、研磨器、捲煙器、搖頭丸及大麻煙，當時被告就在桌邊捲大麻煙，筆錄是依據被告所述據實記載，白色的藥丸是在809室查到的，809室也有查到分裝袋，情形就如同照片中所示」等語，及證人 張松照 原審證陳：「當時我們是配合刑事局來查獲的，刑事局有監聽，得知被告有住在查獲地點，因為當時被告通緝中，我們就配合刑事局來查獲，我們在進被告房間之前，已經在該大廈對面的停車場埋伏了2、3天，被告住的房子是出租的房子，我們在埋伏時有看到有一些年輕人進出，我們在埋伏時，並無聽到音樂的聲音，因為被告兒子的房間有加強隔音，所以隔音效果很好，當時我們沒有特別注意年輕人進出的情形，因為我們重點是放在跟監被告，當天查獲前我們在同一樓層埋伏跟監了半個小時，我們先到他兒子的房間，將他兒子制伏之後，再拿他兒子的錀匙去隔壁開被告的房間，他兒子房間約10坪左右，有一個衛浴，其他沒有隔間，之後再到被告的房間，我打開門時，有看到被告當時正在桌旁包大麻，桌上有查獲如照片中所示的物品，被告的房間很小，約有5、6坪左右，床鋪是單人床，有一個衛浴、桌子、衣架、瓦斯爐，其他沒有什麼擺設，桌上只有大麻，沒有吃的東西，毒品在他兒子及被告的房間均有查獲」等語屬實。又共犯呂昭宏曾將被告無償轉讓之ＭＤＭＡ，於91年5月間，在809室內，免費請朋友綽號「小健」「阿峰」等人各2次，合計4次4顆，呂昭宏因而涉犯連續轉讓第二級毒品罪部分，經檢察官起訴，業經法院判決呂昭宏有期徒刑8月確定等情，為共犯呂昭宏於法院審理中供明，並有台灣台中地方法院92年度訴字第1706號、台灣高等法院台中分院92年度上訴字第1896號、最高法院93年度台上字第630號刑事判決書可按。而查扣之如事實欄二所示之大麻煙磚1塊（驗後重12‧71公克）、大麻煙草1包（驗後重38‧6公克）、大麻香煙共59支、ＭＤＭＡ共150顆等物送驗後，認均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品等情，亦有法務部調查局檢驗通知書4紙、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書2紙在卷可稽，顯見被告確有無償轉讓第二級毒品給其子呂昭宏，而呂昭宏再轉讓給其友施用之犯行甚明。另警方在呂昭宏809室內查獲之大麻煙及ＭＤＭＡ均係被告轉讓而來，其中當場遭警查獲ＭＤＭＡ51顆（合計淨重12．37公克，有上開鑑驗通知書可按，已超過10公克），加上先前呂昭宏無償轉讓給朋友之ＭＤＭＡ4顆，則被告先前轉讓給呂昭宏之ＭＤＭＡ部分共為55顆亦明。被告所辯無轉讓第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ云云，要係卸責之詞，不足採信，其此部分之犯行亦堪認定。
三、查甲基安非他命、大麻及ＭＤＭＡ屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、運輸或販賣。核被告所為，上揭事實一部分係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；事實二部分係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（公訴人就轉讓部分認係犯販賣第二級毒品罪嫌，惟按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」毒品，係以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者，為構成要件；次按非以營利為目的之移轉交付處分，包括無償贈與移轉，或無營利目的之有償移轉，概屬轉讓之範圍。本件被告係將大麻及ＭＤＭＡ無償轉讓交給其子呂昭宏，而其子呂昭宏係免費將ＭＤＭＡ無償轉交予「小健」「阿峰」友人施用，已論述如前，雖呂昭宏曾於警訊中承認販賣，但偵審中已否認，且查無其他證據佐證，又卷查被告始終堅詞否認有販賣之犯行【被告警偵中僅承認提供毒品給呂昭宏，並無承認販賣，公訴人認被告警訊中承認販賣毒品云云，核與卷載筆錄不符】，復查無任何確切證據足證被告有販賣犯行，自難以販賣罪論擬，公訴人起訴法條容有未洽，惟起訴基本社會事實相同，本院自得逕行變更起訴法條）。被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公佈、93年1月9日實施，被告所犯上開毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，刑責並未改變，即無新舊法比較之問題，自應逕行適用新法；至被告所犯轉讓第2級毒品部分，新修正同條例第8條第6項增訂：「轉讓毒品達一定數量者加重其刑至2分之1」，被告轉讓第二級毒品淨重超過10公克，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第
1項第2款規定，本應依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，然依刑法第2條第1項但書規定，自應僅適用有利之同條例第8條第2項論罪科刑。被告持有甲基安非他命進而意圖販賣而持有或持有大麻、ＭＤＭＡ後進而為轉讓，其持有之低度行為應被意圖販賣而持有或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實一部分犯行與連志耀、謝天從間；就事實二部分轉讓給「小健」「阿峰」犯行部分與呂昭宏間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就事實二多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告上開所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及連續轉讓第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、原審就被告違反毒品危害防制條例部分據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告所為上揭一部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，原判決認係犯販賣第二級毒品未遂罪，容有未合；又查獲之安非他命淨重為3968．1公克，如前所述，原審僅沒收銷燬依平均純度百分之84．57所計算之純質淨重33505．82公克，亦有未洽，㈡被告所為上揭二部分係犯轉讓第二級毒品罪，亦如前述，原判決認係犯販賣第二級毒品罪，同有未洽。被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，自應予以撤銷改判，並將原審定執行刑部分一併撤銷。審酌被告意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯罪動機、目的，所為助長他人吸毒惡習，致戕害他人身心，且持有之甲基安非他命、大麻煙及ＭＤＭＡ之數量非微，犯後猶飾詞辯解，未見悔意等一切情狀，就其所犯二罪，分別量處如主文所示之刑（其中所犯意圖販賣而持有第二級毒品部分，依其犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權4年），並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之安非他命（驗後淨重3968‧1公克）、大麻煙磚1塊（驗後重12‧71公克）、大麻煙草1包（驗後重38‧6公克）、大麻香煙共59支、ＭＤＭＡ共150顆，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷毀之。另扣案之大麻香煙濾嘴器1包、大麻捲煙紙3盒、電子磅秤及大麻捲煙器各1台、研磨器1組、夾鏈袋5包、分裝袋1包、分裝瓶1批及呂昭宏所有諾基亞、摩托羅拉牌行動電話（含ＳＩＭ卡）2支，查與本件被告轉讓第二級毒品犯罪並無直接關聯，另扣案之第四級管制藥品甲西泮Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ共840顆、顧客搖頭錄影帶1捲、呂昭宏名片，亦無證據顯示係供被告犯罪所用之物，爰均不另為沒收之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第5條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第56條、第37條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月19日
書記官陳靖華附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處無5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
Ａ毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。