裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第3075號民事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第3075號原告將富建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 南雪貞 律師被告道敦建設股份有限公司法定代理人甲○訴訟代理人 姚文勝 律師
蔡育霖 律師上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國95年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國93年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決所命給付部分，於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告及訴外人黃 朱沛瑄 於民國92年3月6日與被告及訴外人中業投資有限公司（下稱中業公司）簽定不動產買賣契約書（下稱買賣契約），由訴外人 黃朱沛瑄 （嗣於92年9月16日雙方合意改由乙○○購買）向中業公司購買其所有坐落台北市○○區○○段4小段181地號（下稱181地號）及202-1地號（下稱202-1地號）土地上之建物即經台北市政府工務局核發建造執照88年建字第256號後棟建物（下稱
256建號建物）面積占全部建物總面積546.12坪比例之持分土地，原告則向被告購買其所有坐落於上開181地號及202-1地號土地上256建號建物，原告於簽約日已依系爭買賣契約第3條第1項交付第一期買賣價金新台幣（下同）5,000,000元，並依該契約第4條第4款支付500,000元與建築師作為建築費用。惟被告於簽立系爭買賣簽約時已辦理解散登記，並選任甲○為清算人，卻仍由 鄭忠福 擔任法定代理人與原告簽訂系爭買賣契約書，故該契約依法無效，被告應依民法第113條規定將原告支付之買賣價金全數返還。又被告於92年5月7日始發函通知取得銀行抵押權設定變更同意書，違反系爭買賣契約書第3條2約定之一個月期限即應於92年4月6日以前提出抵押權設定變更同意書，且該同意書之出具銀行即第一商業銀行古亭分行（下稱第一銀行古亭分行）承諾僅在三個前提條件均備下始同意塗銷抵押權，但被告及訴外人中業公司並未於期限內完成上開前提條件，依系爭買賣契約第3條第2款約定，該契約已經自動解除。
（二）再系爭買賣契約書第1條約定，被告應交付辦理起造人、承造人、監造人變更等三份用印文件，惟被告僅交付變更承造人文件，但未交付變更起造人及監造人相關用印文件。又被告興建之系爭256建號建物與原設計師有多處不同，包括增建五支結構柱致停車空間面積減少；後院施作之地錨貫入8m計畫道路（公有地）但未取得公有地及鄰地所有權人「土地使用同意書」；後院擋土牆與外牆之填土淨寬不足1.5公尺，不符台北市山坡地地形申請建築之整地原則第4點安全緩衝距離規定；地面層一樓需覆土30公分惟現場施作前院樓板高度為7.5公尺，顯無法覆土，如降低前院樓板30公分，地下一層樓板亦將隨之降低，室內淨高將減少；於基地法定空地擅設發電機供第三人使用；在基地法定空地上擅自變更違法使用等，故被告出售系爭256建號建物有瑕疵致原告有不能取得使用執照之虞。被告違反系爭買賣契約甚明，縱系爭買賣契約未自動解除，但原告就被告上開違約行為已於92年7月25日、同年8月28日、同年9月19日、同年9月26日、同年12月10日及93年4月12日分別發函要求被告補正，惟未經被告置理，原告自得依民法第354條及第359條規定於93年7月8日發函與被告及訴外人中業公司，解除系爭買賣契約。系爭買賣契約既經解除，被告自應依系爭買賣契約第5條及民法第259條約定返還原告已付之5,000.000元價金及支付建築師之500,000元等情，爰聲明求為判命被告給付原告5,500.000元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭買賣契約雖由被告公司負責人鄭忠福所簽訂，非由清算人甲○簽訂，惟被告始終承認系爭買賣契約效力，該契約自屬有效。系爭買賣契約簽訂後，訴外人中業公司亦依約取得銀行抵押權設定變更同意書，並發函通知原告，惟原告卻未依系爭買賣契約第3條第2款約定於訴外人中業公司取得銀行同意書後二日內繳納土地增值稅及第二期買賣價金，嗣經被告委由訴外人中業公司分別於92年6月30日及同年7月17日函請原告限期履行未果，被告乃依系爭買賣契約第5條約定於92年9月23日發函解除系爭買賣契約，並沒收原告已給付之買賣價金。
（二）又系爭買賣契約簽訂後，被告即於92年3月19日將包含起造人、承造人變更申請書、承造人拋棄承攬切結書等文件備齊交付原告，至監造人部分，兩造合意由原來建築師續任，原告遂於92年3月21日簽訂契約讓渡書，同意由訴外人三荷設工程有限公司（下稱三荷公司）繼續擔任系爭256建號建物後續規劃設計及監造作業，並負擔委任報酬之半數即400,000元，原告既無變更監造人之需要，被告自無需交付變更監造人相關文件之義務。又被告雖於92年5月7日始提出抵押權設定變更同意書（銀行出具日期為92年4月18日），但原告已經收受未為爭執，甚至於92年9月16日將買受人之一之 黃沛瑄 變更為乙○○，故兩造已合意將系爭買賣契約書第3條第2項約定取得抵押權設定變更同意書之日期延後。至第一銀行古亭分行於92年4月18日所出具之同意書面雖附有三個條件，但其中第一項及第二項要件即為系爭買賣契約第3條第3項及第4條第3項約定事項；而第三項要件部分，僅是銀行要求訴外人 江道生 、 江永慶 開具期票，分期攤還借款。故銀行塗銷抵押權同意書所附之三個條件，並無不能履行之情事，應認未附條件條件。況上開附條件同意書面並不影響原告申辦貸款。中業公司於92年5月7日所交付之上開抵押權設定變更同意書面，符合系爭買賣契約約定。
（三）又兩造簽訂系爭買賣契約之前，已認知該買賣標的物為未竣工之地上物，原告曾多次派員至現場查勘，被告並提供必要之圖面及相關文件資料予原告，且兩造就系爭256建號建物復約定以現狀交付為準，被告僅需以現狀點交與原告即符合契約要求，且參照原告另行簽訂之「契約讓渡書」可知，有關系爭256建號建物之工程委任契約書均由原告自承受該委任契約日起，依該合約履行，包括察勘建築基地、改善現況規劃草圖等各項事務，原告既為建設公司，其對於營造技術及相關法令均具專業，就其指稱增築5支結構柱等瑕疵，均於外觀上具體可見，原告於訂定系爭買賣契約對於上開情事應為知悉。況系爭256建號建物房屋已於94年4月29日取得使用執照，可見並無瑕疵。況系爭256建號建物迄未完成點交，則有關系爭該建築物之危險並未移轉予原告，原告自不得對被告主張出賣人物之瑕疪擔保責任。另系爭買賣契約第4條第4款所約定之建築師費用，係指原告另於92年3月21日與訴外人三荷設計有限公司（下稱三荷公司）簽立之契約讓渡書，依該契約讓渡書第2條約定給付之400,000元，並非原告給付訴外人廖盈錦建築師之500,000元。原告主張被告返還該500,000元，並無依據。
三、查被告公司於91年9月9日股東會通過決議解散，並選任甲○為清算人。原告及訴外人黃朱沛瑄於92年3月6日與被告（由訴外人鄭忠福擔任法定代理人）及訴外人中業公司簽定系爭買賣契約書。訴外人黃朱沛瑄向中業公司購買坐落系爭181及202-1地號土地之建物256建號建物面積占該土地面積
546.12坪比例之應有部分，買賣價金為50,000,000元；並由原告向被告購買坐落上開181地號及202-1地號土地上之建物即256建號建物，價金為13,000,000元。嗣於92年9月16日上開土地買受人由黃朱沛瑄變更為乙○○。原告已給付被告買賣價金5,000,000元，並給付訴外人 廖錦盈 建築師500,000元。被告於92年3月19日將包括承造人、承造人變更申請書、承造人拋棄承攬切結書交付原告。原告於92年3月21日與訴外人尚陽公司及三荷公司簽訂契約讓渡書。原告於92年3月25日將承造人變更為新億公司。被告於92年6月30日及同年7月17日發函原告限期繳納土地增值稅，並於92年9月23日以原告未依約履行為由發函解除系爭買賣契約。原告於92年7月25日、92年9月26日、92年12月10日、93年4月12日發函通知被告，於期限內交付起造人用印文件、補正系爭256建號建物與設計圖不符之瑕疵及系爭買賣契約第3條第2款約定交付銀行抵押權設定變更同意書，並於93年7月8日解除系爭買賣契約。系爭256建號建物於94年4月29日取得使用執照之事實，為兩造所不爭（見本院卷二第42頁至第43頁），並有不動產買賣契約書、原告公司92年7月25日函、原告92年8月28日函、台北市政府工務局92年9月29日北市工建字第09253719500號函、92年12月10日律師函、原告93年4月14日函、原告92年7月25日函、原告92年9月26日函、原告92年12月10日函、被告93年7月8日律師函及台北市政府91年9月30日府建商字第091198564號函各乙份附卷可查（見本院卷一第10頁至第18頁、第22頁至第39頁、第41頁至第47頁、第68頁、第105頁至第107頁），核與台北市政府工務局94年度使字第109號使用執照相符，堪信為真實。次查原告雖主張系爭買賣契約係由該時已非被告法定代理人之訴外人鄭忠福代表簽立，可見系爭買賣契約係屬無效。惟按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例參照）。查被告公司雖於91年9月9日經股東會決議解散，並由甲○擔任清算人，原應由甲○代表被告公司簽立系爭買賣契約，然被告於系爭買賣契約簽訂後，已數次催告原告儘速履約，並依原告提出之變更承造人資料變更承造人為新億公司，再於93年7月8日發函解除系爭買賣契約，已如前述，且於本件訴訟程序進行中明確表示其始終均承認系爭買賣契約之訂定（見本院卷二第62頁），依上開說明，系爭買賣契約即為有效。至原告主張兩造間系爭買賣契約已經解除，被告應返還買賣價金5,000,000元及上開建築師費用500,000元，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法98條定有明文。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥於字面，致失當時立約之真意。解釋當事人所立數據之真意，以當時之真實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥於字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第58號判例及最高法院19年上字第28號判例參照）。次按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完成實現所為之約定，倘義務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第2380號判決要旨參照）。
（二）查兩造於92年3月6日與訴外人中業公司、黃朱沛瑄（嗣於92年9月16日變更為乙○○）所訂定之買賣契約約定：「‧‧‧本期價款甲（原告公司）乙（黃朱沛瑄）雙方同意丙方（中業公司）於本約簽訂一個月內，取得銀行抵押權設定變更於丙方未出售之共有土地內之同意書，並於其後二日內繳納土地增值稅，如有餘額，甲方應於點交當日以現金或即期票據交付予丁方，惟如丙方未能於期間內取得上開銀行抵押權變更設定之同意書，則買賣雙方同意無條件解除契約」（見本院卷一第11頁），故若中業公司未依約提出銀行同意將抵押權範圍變更至中業公司未出售之181地號及202-1地號土地，雙方即無條件解除系爭買賣契約。次查中業公司於系爭買賣契約簽訂後一個月即92年4月5日以前並未提出銀行抵押權設定變更同意書，惟中業公司於92年4月11日發函通知原告將於同年4月18日取得銀行抵押權設定變更同意書，原告於收受後亦表示暫可同意，有中業公司92年4月11日函及原告公司函各乙份附卷可查（見本院卷一第129頁及第130頁），嗣中業公司於92年5月7日將第一銀行古亭分行92年4月18日函交付原告，有中業公司92年5月7日九二農江第0561號函附卷可查（見本院卷一第131頁），原告復於92年7月25日、92年8月28日及92年9月26日就系爭買賣契約相關事項發函契約當事人即訴外人中業公司，有原告函文三份附卷可參（見本院卷一第22頁至第32頁），故兩造及中業公司於92年4月15日之後仍有繼續履行系爭買賣契約之行為，可見在中業公司未於期限內提出銀行抵押權設定變更同意書之情況下，系爭買賣契約仍然存在，則上開「則買賣雙方同意無條件解除契約」之約定，係指若中業公司未能於期限內提出銀行抵押權設定變更同意書，契約當事人包括兩造或訴外人中業公司、黃朱沛瑄（嗣變更為乙○○）均可以之為由解除系爭買賣契約，並非中業公司未於期限內提出銀行抵押權設定變更同意書，系爭買賣契約即自動解除，無待契約當事人為意思表示。再查證人即時任原告經理並為系爭買賣契約之承辦人 姜霈霖 到場證稱：「（法官：提示契約書第三條的部分(劃鉛筆處)取得抵押權部分？）銀行要去塗銷債權必須經過銀行董事會同意，銀行如果可以提出一個書面表示銀行已經同意塗銷。」、「（法院：被告後來有提一個同意書，就是原證六號(第一銀行古亭分行92年4月18日一古字第153號函)我們認為原證六不是當時塗銷抵押權同意書，而是被告要履行這樣的條件之後，銀行才同意出具同意書，但是被告沒有履行」（見本院卷二第119頁至第120頁），可見系爭買賣契約第3條第2款約定中業公司必須提出之銀行同意書，係為使原告及黃朱沛瑄（嗣變更乙○○）知悉其買受之系爭181地號及202-1土地部分，銀行已同意塗銷抵押權設定，則該銀行同意書係指必須使原告及訴外人黃朱沛瑄（嗣變更乙○○）明確知悉銀行同意將抵押權範圍變更至僅限在中業公司未出售之土地範圍內，其向中業公司所買受之系爭121地號及202-1地號土地部分，係屬未設定負擔之土地。故中業公司所提出之銀行同意書原則上不能附條件，否則將使銀行是否同意變更抵押權範圍成為不確定，除非其所附條件係屬原告或黃朱沛瑄（嗣變更乙○○）依約應履行之範圍或銀行所附之條件為將抵押權限制在系爭181地號及202-1地號土地中業公司未出售部分所必須者外，蓋如該條件為原告或黃朱沛瑄（嗣變更乙○○）所得控制，其等當可明確知悉其僅需依約履行，其所買受之系爭181地號及202-1地號土地部分所設定之抵押權即可塗銷。惟若銀行係以其他非原告或黃朱沛瑄（嗣變更 黃來福 ）所得控制之條件實現為前提始同意將抵押權範圍變更者，則其等所買受之土地範圍上設定之抵押權可否塗銷即陷於不確定，如銀行出具之書面係以此類非原告所可控制之條件為前提，自難認符合系爭買賣契約第3條第2款約定之銀行同意書。
（三）惟查中業公司於92年5月7日取得之第一商業銀行古亭分行92年4月18日給予抵押借款人即訴外人江道生、江永慶之函文記載：「貴昆仲申請共有之北投桃源段一八一地號由本行設定抵押權之土地（後段蓋有集合住宅部分）約百分之六十五，以新台幣五千萬元出售償還本行貸款一案，本分行原則同意所請，唯需以履行下列條件為前提：（一）前揭標的應先解除信託占有並完成持分分割；及（二）出售價款五千萬元，扣除增值稅及佣金後全部償還本行借款（請檢附增值稅單及佣金收據影本供參）且償還金額不得低於肆仟壹佰捌拾萬元；（三）開具攤還期票，二年內償還本金貳仟參佰萬元，請查照」（見本院卷一第40頁）。
上開函文所列之第一條件即必須辦理系爭181地號土地分割乙節，為將第一銀行所設定之抵押權變更至中業公司未出售之土地部分所必須進行之措施；第二條件則為原告依系爭買賣契約第3條第3款第1點約定：「甲（原告）乙（黃朱沛瑄）應於增值稅稅單核發當日檢具其欲核貸銀行所出之證明文件，該文件應敘明該銀行同意核貸款項係作為清償丙方（中業公司）原貸款中五千萬元之部份用。」原告應代償中業公司對第一銀行借款之義務，自屬原告或黃朱沛瑄（嗣變更乙○○）所得控制之範圍；然第三條件要求開立面額23,000,000元本票部分，則繫諸於抵押借款人江道生及江永慶是否願意依要求履行，並非原告或黃朱沛瑄（嗣變更乙○○）所得控制，在其等未依要求開立上開本票之前，第一銀行古亭分行並不同意將抵押權範圍變更設定，原告當不能知悉其買受之系爭181地號土地部分，是否未設任何負擔。則江道生及江永慶未依要求開立面額23,000,000元本票與第一銀行古亭分行之前，不能認為中業公司已依系爭買賣契約第3條第2款約定取得銀行設定變更同意書。而江道生及江永慶始終未依上開銀行92年4月18日書面開立面額23,000,000元本票，為被告所自陳（見本院卷二第82頁），則縱認原告同意將中業公司提出銀行變更設定抵押權同意書之期限延至92年5月7日，仍不能認為中業公司於該日所提出之上開第一銀行古亭分行92年4月18日書面符合系爭買賣契約第3條第2款所約定中業公司應提出之書面。被告抗辯其已於92年5月7日依系爭買賣契約第3條第2款約定提出銀行同意設定變更同意書，為無可取。
（四）原告主張被告依約應交付變更起造人名義之用印文件，為被告所不爭，核與系爭買賣契約第1條第1款約定：「地上物：‧‧‧由甲方（原告）承購，並由丁方道敦建設股份有限公司（被告）在土地增值稅完稅前負責協助甲方辦理起照人、承照人及監照人之變更手續完成。」（見本院卷一第10頁）文義相符。惟原告否認被告已交付變更起造人名義之文件與被告，自應由被告就其抗辯已交付之事實負舉證責任。查原告於92年9月26日發函中業公司函文第六段記載：「此外，台端（丙(中業公司)丁（被告公司）方於三月九日所交付起、承、監變更申請用印書為 蕭家福 建築師事務所；本公司至今仍未取得台端（丙丁方）起造人用印，致無法辦理起造人變更及過戶手續，‧‧‧」，有原告公司92年9月26日（九二）將道字第9202601號函附卷可查（見本院卷一第31頁），依上開函文充其量僅能認為被告及中業公司僅交付訴外人蕭家福建物師事務所用印文件與原告，但原告已明確敘述其未收到經被告用印之文件致其不能辦理起造人變更及過戶手續。而變更起造人名義必須經原起造人蓋章同意，此由卷附之變更起造人申請書及變更起造人移轉同意書「原起造人」欄之記載即為可知（見本院卷一第70頁至第71頁）。則被告及中業公司所交付與原告之文件即與原來起造人為被告不符，並不能辦理起造人變更及過戶手續。被告抗辯依原告上開92年9月
26日已依約交付變更起造人名義之用印文件，自不足取。至被告提出之變更起造人申請書及變更起造人移轉同意書（見本院卷一第70頁至第71頁），其上「變更後起造人」及「新起造人」欄均為空白，自不能以之認定被告確有交付變更起造人名義之用印文件與原告。再被告公司雖於
92年3月25日將承造人變更為訴外人新億公司（見本院卷第83頁至第84頁之契約讓渡書），惟此充其量僅能認定被告有將變更承造人名義之文件交付原告，但變更起造人與變更承造人所需文件不同，亦為被告自陳（見本院卷一第142頁），仍不能認定被告有將變更起造人名義文件交付原告。況被告已於92年9月29日將起造人名義之法定代理人由 王枚 變更為鄭忠福，有台北市政府工務局92年9月29日北市工建字第09253719500號函附卷可查（見本院卷一第39頁），被告既有為變更起造人法定代理人名義之行為，實難認被告會將變更起造人名義文件交付原告。原告主張被告及中業公司未將變更起造人名義之文件交付被告，自屬可取。
（五）又按申請建物所有權人第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件；建物起造人向主管建築機關申請建物使用執照時，得同時檢附申請使用執照之相關證明文件，向地政事務所申請辦理建物第一次測量，包括繪製建物平面圖及建物位置圖（土地登記規則第79條及簡化建物第一次測量作業要點第2點規定參照）。故使用執照係由建物起造人始得申請，而建物所有權人第一次登記，必須提出使用執照始得申請，如非起造人申請者，尚須檢具移轉契約書或其他證明文件，可見建物起造人可以較簡便之方式登記為建物第一次所有權登記，如非建物起造人申請建物所有權第一次登記者，既需提出買賣契約書等證明文件，當牽涉稅賦上之問題（契稅條例第2條、第12條、第16條規定參照）。則兩造約定被告及中業公司必須將變更起造人名義之文件交付原告，雖非被告系爭買賣契約應盡之主給付意義（主給付義務應為移轉建物所有權並交付），然上開交付義務有擔保在被告現實交付系爭256建號建物之前，其確能以較簡便方式取得依約交付系爭256建號建物所有權，若被告未履行此項義務將使被告需支出較多費用始得取得所有權，將影響債權人契約利益及目的之完成，原告非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。況查系爭買賣契約第5條約定：「除本契約另有約定外，任一方違反本契約所載任一條款時，未違約之一方得定五日以上期限命違約方改善，逾期未改善者，未違約之一方得解除本契約，‧‧‧丙（中業公司）丁（被告）雙方違約時：丙方雙方應返還甲（原告）乙（黃朱沛瑄，嗣變更為乙○○）雙方所繳交之款項，雙方依法互負回復原狀之義務，因此所生之相關費用均由丙丁雙方負擔」（見本院卷一第12頁）。堪認原告自得以被告未盡系爭買賣契約應盡之義務，於定五日以上期限催告仍未履行後，即得解除系爭買賣契約。惟就中業公司未依約提出銀行同意設定變更契約書部分，因系爭買賣契約已約定契約雙方得解除契約，自毋庸再予定期催告。
（六）查訴外人中業公司並未依約交付銀行抵押權變更設定同意書與原告，復未依約交付起造人名義變更用印文件與原告，已如前述。原告已於92年12月10日催告被告及中業公司於文到七日內交付變更起造人用印文件及銀行變更設定抵押權同意書，有律師函乙份附卷可查（見本院卷一第41頁至第45頁），然未獲被告置理，原告於93年7月8日解除系爭不動產買賣契約，自屬可取。系爭買賣契約第5條約定：「丙（中業公司）丁（被告公司）雙方違約時：丙丁雙方應返還甲乙雙方所繳交之款項，雙方依法互負回復原狀之義務，因此所生之相關費用（包括但不限於稅捐費用、代書費等）均由丙丁負擔」（本院卷一第12頁），故系爭買賣契約既因中業公司及被告違約而解除，原告主張被告應依系爭買賣契約第5條約定請求被告返還已付買賣價金5,000,000元，即屬可取。次查兩造均不爭執系爭買賣契約第5條約定應返還之費用包括依系爭買賣契約第4條第4款給付之建築師費用400,000元。而系爭買賣契約第4條第4款約定：「甲（原告）、丁（被告）雙方同意至92年3月3日止有關丙方（中業公司）與營造廠之費用由丙方負擔，建築師之費用由甲、丁各負擔新台幣肆拾萬元整」（見本院卷一第11頁），故原告依該約定給付之建築師費用計400,000元，但原告給付訴外人廖錦盈建築師之建築費用為500,000元，已如前述，自與系爭買賣契約第4條第4款約定之金額不符；再原告於92年3月21日與訴外人三荷公司簽立契約讓渡書，原告將系爭256建號建物交由三荷公司繼續施作，並於該讓渡書第2條約定，原告同意給付委任價款400,000元，有契約讓渡書附卷可查（見本院卷一第83頁至第84頁），該400,000元之金額與系爭買賣契約第4條第4款約定之金額相符，且證人姜霈霖亦到場證稱：「（被告訴訟代理人姚文勝律師：請提示原證一跟被證七。原證一號(系爭買賣契約)第4條第4項，指的是否被證七（上開契約讓渡書）契約讓渡書第2條？）是」（見本院卷二第121頁），足認系爭買賣契約第4條第4項所指之400,000元，係指原告依上開契約讓渡書第2條約定給付之400,000元。原告主張其給付訴外人 廖錦營 建築師之500,000元，即為系爭買賣契約第4條第4項約定之建築師費用，其可依系爭買賣契約第5條約定請求返還，即無可取。原告復依民法第259條規定請求被告返還上開500,000元。然民法第259條規定係在契約解除之情況下，雙方當事人應互負之回復原狀義務（最高法院44台上字第702號判例參照），契約當事人就其受領之給付，因契約解除而欠缺法律上原因，自應將其受領之給付返還對造。然原告給付上開500,000元之對象既為訴外人廖錦盈建築師，並非被告，原告依民法第259條規定請求被告返還，即無可取。
（七）被告雖抗辯中業公司於92年5月7日已交付上開銀行92年4月18日同意書，但原告並未依約於二日後繳納土地增值稅及第二期買賣價金，經被告公司定期催告仍未獲置理，被告自得於92年9月23日解除系爭買賣契約，並依約沒收原告繳納之買賣價金云云。惟查系爭買賣契約第3條第2款約定：「‧‧‧取得銀行抵押權設定變更於丙方（中業公司）未出售之共有土地內之同意書，並於其後二日內繳納土地增值稅，‧‧‧」（見本院卷一第11頁），故原告繳納土地增值稅之前提必須中業公司已依系爭買賣契約第3條第2款約定交付銀行同意書，但中業公司交付之銀行同意書與系爭買賣契約約定不符，已如前述，被告既未依約交付銀行設定變更抵押權同意書，原告給付土地增值稅之期限即尚未屆至，原告並無未依約繳納土地增值稅之情事。被告雖抗辯上開第一銀行92年4月18日書面所列三項要件其並無不能履行之情事云云。惟查被告依系爭買賣契約第3條第2款應提出之書面內容必須使原告能明確知悉銀行同意將抵押權設定範圍變更至中業公司未出售土地部分，已如前述，如未能達此要求即與約定不符，與銀行上開書面所附之前提要件被告可否履行無涉。被告復云原告已依上開銀行92年4月18日書面取得銀行貸款，可見中業公司交付之抵押權變更設定同意書與兩造約定相符。惟查，原告於92年4月間以系爭181地號及202-1地號土地向第一銀行申請貸款，第一銀行所開立之借款要件為：「（一）A件：短期擔保放款，新台幣貳佰玖拾伍萬元正。B件：短期放款。新台幣705萬。C件：短期放款，新台幣肆仟貳佰玖拾伍萬元正。‧‧‧。（八）動用時間：C件：擔保品擬先設定第二順位抵押權，代償本行古亭分行江道生、江永慶之借款，並取得清償證明。B件：與C件同時貸放。A件：俟不動產設定第一順位抵押權完妥後方可貸款，貸放同時收回C件之餘額。」，有第一銀行泰山分行95年1月27日
（95）一泰字第015號函及授信核定通知書各乙份附卷可查（見本院卷二第133頁至第134頁），可見第一銀行泰山分行係在系爭181地號及202-1土地設定第一順位抵押權後，始願意撥付全部貸款，而在系爭181地號土地上設定第一順位抵押權，自必須中業公司原來設定之抵押權已經塗銷，益認原告及黃朱沛瑄（嗣變更為乙○○）確有必要知悉黃朱沛瑄（嗣變更為乙○○）向中業公司買受之系爭181地號土地部分所設定之抵押權確會塗銷，益認中業公司依系爭買賣契約第3條第2款交付之銀行書面必須使原告知悉系爭181地號土地上設定之抵押權確會塗銷。被告復云原告已在中業公司92年5月7日交付之上開第一銀行古亭分行92年4月18日書面上增刪文字，可見原告已經同意該書面內容。然查縱認原告確在上開第一銀行古亭分行書面上為文字增刪，仍僅能認定原告對該函文文字使用有意見，並不能認定原告已認中業公司交付之上開第一銀行古亭分行書面與系爭買賣契約第3條第2款約定相符，且證人姜霈霖已到場證稱：「我收到原證六號（第一銀行古亭分行92年4月18日函）後，我這邊一直不斷要求被告公司去履行。我以電話跟被告承辦人員聯繫，要求被告要履行銀行要求的條件」（見本院卷二第121頁），可見原告認定中業公司交付之上開第一銀行古亭分行書面與系爭買賣契約第3條第2款約定不符，原告始需屢次要求被告履行銀行要求之要件。另系爭買賣契約之土地買受人雖於92年9月16日由黃朱沛瑄變更為乙○○，然原告既有上開等待被告及中業公司依第一銀行古亭銀行出具之上開書面履行條件之狀況，則在原告等待期間被告及中業公司補正期間，變更系爭買賣契約之土地買受人，尚難認定原告同意中業公司交付之上開銀行92年4月18日書面。被告此部分抗辯，為無可取。
四、綜上所述，原告依系爭買賣契約第5條約定，請求被告給付買賣價金5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月
20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至原告其餘之請求，即屬無據，不應准許。
五、原告雖聲請訊問證人廖錦盈證明系爭256建號建物確有未按圖施工情事，惟原告僅主張中業公司未依約交付銀行抵押權設定變更同意書及未交付起造人變更文件，即得解除系爭買賣契約，本院認無再訊問證人廖錦盈之必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年3月31日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法官黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月31日
書記官趙郁涵