裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第543號民事判決
裁判日期：民國107年06月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第543號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 蘇炳璁 被告 李金城
林 陳碧惠 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國107年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告李金城所有如附表所示土地，所設定如附表所示之抵押權不存在。
被告 林陳碧惠 應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟伍佰玖拾參元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告李金城之債權人，被告間就被告李金城所有如附表所示土地（下稱系爭土地）所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）已不存在等情，而系爭抵押權是否存在，關乎原告之債權是否可就被告李金城所有之系爭土地為取償，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭抵押權不存在，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告李金城對原告負有債務，原告依法已取得執行名義，計至民國107年4月2日被告李金城尚積欠新臺幣（下同）874,255元及利息未清償。而被告李金城於89年間以其所有之系爭土地設定系爭抵押權與被告林陳碧惠，系爭抵押權設定至今近20年，被告林陳碧惠均未積極行使抵押權，於原告聲請強制執行程序中，其亦未陳報抵押權所擔保之債權實際餘額，顯與常情有違。為此，起訴請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位被告李金城請求被告林陳碧惠塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告李金城、林陳碧惠均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及答辯。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符之本院89年度司執字第25998債權憑證為證（見本院卷第17頁），並有系爭土地土地登記謄本、異動索引（見本院卷第24至47頁、第85頁至90頁）在卷可稽；而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，綜合上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。
（二）抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，各有最高法院19年上字第385號判例及89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。查本件被告李金城曾於89年8月24日將系爭土地設定之系爭抵押權予被告林陳碧惠一節，雖有卷附系爭土地登記謄本、土地登記簿謄本及異動索引在卷可參，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。而本件原告既已否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任，惟被告既未就此事實舉證以實其說，且被告林陳碧惠於原告就如附表所示之系爭土地聲請向本院為強制執行時，均未曾以抵押權人身分主張其權利等情，則其所為顯與常情有違，是原告請求確認主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
（三）再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年度台上字第167號判決意旨可供參考。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條則定有明文。查本件系爭抵押權屬一般抵押權，而被告李金城對於被告林陳碧惠並無系爭抵押權所擔保之120萬元債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在，被告李金城自得本於民法第767條規定，請求被告林陳碧惠將系爭抵押權登記予以塗銷。而本件被告李金城前因積欠原告及利息，逾期未清償等情，有原告提出本院89年度司執字第00000號債權憑證為證，並經本院依職權調閱本院89年度司執字第25998號支付命令卷後查證無誤，被告李金城明知系爭抵押權既無所擔保之債權而不存在，卻迄未請求被告林陳碧惠回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條之規定，請求被告李金城應將系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，本件被告李金城與被告林陳碧惠間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。又被告李金城確有怠於行使權利，而未請求被告林陳碧惠將系爭土地所設定系爭抵押權塗銷以回復原狀之情形。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位被告李金城請求被告林陳碧惠應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如
主文。中華民國107年6月8日
民事第二庭法官陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月8日
書記官曾美滋┌────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────┬─────┬─────┤│編號│地號│面積│被告李金城││││(平方公尺)│之權利範圍│├──┼─────────┼─────┼─────┤│1│臺南市○○區○○段│18,857.62│60/90000│││521地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│2│臺南市○○區○○段│229.98│60/90000│││521-1地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│3│臺南市○○區○○段│40,700.60│60/90000│││563地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│4│臺南市○○區○○段│342.71│60/90000│││564地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│5│臺南市○○區○○段│3,007.64│60/90000│││565地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│6│臺南市○○區○○段│4,863.14│60/90000│││566地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│7│臺南市○○區○○段│234,474.17│60/90000│││574地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│8│臺南市○○區○○段│1,414.94│60/90000│││574-1地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│9│臺南市○○區○○段│158,734.09│60/90000│││575地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│10│臺南市○○區○○段│1,743.20│60/90000│││576地號│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│11│臺南市○○區○○段│87.99│60/90000│││577地號│││├──┴─────────┴─────┴─────┤│抵押權設定情形：││⒈收件年期及字號：89年 安南 土字第015166號││⒉登記日期：89年8月24日││⒊登記原因：設定││⒋權利人：林陳碧惠││⒌債權額比例：全部││⒍擔保債權總金額：新臺幣1,200,000元││⒎存續期間：自89年8月1日至90年8月1日││⒏清償日期：90年8月1日││⒐設定權利範圍：60/90000││⒑證明書字號：89安南所他字第003274號││⒒共同擔保地號：海西段521、521-1││海南段563、564、565、566、574、││574-1、575、576、577│└────────────────────────┘