裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第519號刑事判決
裁判日期：民國111年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第519號上訴人即被告 蔡淯丞 選任辯護人 黃燦堂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第461號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12088號），針對量刑提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條已於民國110年6月16日修正公布，同年月18日生效施行。而本案係於上開規定生效施行後繫屬本院，非屬刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定。
又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」因此，如僅針對「刑」提起上訴，則「犯罪事實」及「沒收」即不在上訴審審查範圍，而應以原審所認定之犯罪事實，做為審認原審之宣告刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告蔡淯丞（下稱被告）於本院審判期日，已陳明其上訴意旨係認為原審所為量刑過重，對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收等項均未表示不服，更明示僅對原判決之量刑提起上訴（見本院卷第65頁）。依上開說明，本院僅就原判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及宣告刑：
一、犯罪事實：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其不詳廠牌手機所安裝之通訊軟體微信與 朱志堂 聯繫毒品交易事宜，約妥交易時、地後，於110年6月20日凌晨2時許，前往位於高雄市○○區○○街0號天第大樓前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣交付重量約0.8至1公克之愷他命1包予朱志堂，然尚未收取價金。嗣警調查另案毒品糾紛，並調閱現場監視錄影畫面，始查悉上情。
二、所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、刑之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、原判決量刑之審酌：審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣第三級毒品愷他命，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難；衡以被告販毒價金為2,000元，購毒者1人；酌以被告自始坦承犯行之犯後態度；復衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，目前從事鋁門窗工作，月收入約25,000至30,000元，與父母、胞弟同住，未婚無子等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。
參、被告上訴意旨略以：被告已認罪，原審量刑過重，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並宣告緩刑云云。
肆、本院之判斷：
一、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參考）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參考）。原判決就被告本案販賣第三級毒品犯行，量處有期徒刑3年8月，係就上開法定減輕事由依法減輕後，復依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。
二、關於刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告明知愷他命為政府查禁之第三級毒品，施用後會對身心造成不良影響，竟為圖得自身利益，販售愷他命予朱志堂，影響非微，客觀上並無足以引起同情之情狀，又考量被告本案販賣第三級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定予以減輕其刑，其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，已難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
三、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。
查被告本案所犯之罪，宣告刑為有期徒刑3年8月，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件有間，自無從宣告緩刑，併予敘明。
四、綜上所述，被告上訴意旨認原審量刑過重，且未依刑法第59條之規定酌減其刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國111年8月2日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月2日
書記官黃園芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。