裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2384號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2384號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第932號中華民國96年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1811號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案內摻有無法析離海洛因乾涸殘渣之注射針筒壹支沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於民國93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1272號，分別判處有期徒刑7月、4月確定；另因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第900號，判處有期徒刑9月確定，前開3罪經定應執行刑有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於95年1月23日縮短刑期假釋出監，且於95年5月7日假釋期滿，未經撤銷，以已執行完畢論。其另於92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2097號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月6日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月6日晚上7時許，在其位於彰化縣社頭鄉龍井村水井巷21號住處，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年4月9日晚上8時50分許，在彰化縣員林鎮萬年里八堡圳附近，經警對其盤檢，乙○○即於有偵查權限之機關發覺其有前開施用海洛因犯行前，主動交付其所有，內已裝填摻有海洛因液體之注射針筒1支，並自承曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因1次，而接受裁判，且經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○於上述事實坦承不諱，核與其於警訊、偵訊、原審所供相符，復有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙及詮昕科技股份有限公司96年4月17日濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可參，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2097號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月6日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品之犯行至堪認定，應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1272號，分別判處有期徒刑7月、4月確定；另因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第900號，判處有期徒刑9月確定，前開3罪經定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於95年1月23日縮短刑期假釋出監，且於95年5月7日保護管束期滿，未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。被告於有偵查權限之機關發覺其有前開施用海洛因犯行前，自首接受裁判，爰依法減輕其刑，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日公布，自96年
7月16日施行，被告所犯施用第一級毒品罪之時間係在96年
4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之情形，應依同條例第2條第1項規定予以減刑，原審法院未及適用該條例規定減刑，尚有未洽。檢察官上訴請求併辦固無可採（詳後述），惟原審判決既有上述不及之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經送強制戒治，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知其減得之刑，併依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，扣案之摻有無法析離海洛因乾涸殘渣之注射針筒壹支係毒品，應依法宣告沒收銷燬之。
四、移送併辦意旨略以：被告另自96年5月6日起至96年6月12日止，及於96年7月4日多次施用第一級毒品海洛因，此部分所涉之犯嫌，應與本件施用第一級毒品之犯行，具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為事實上之同一案件，應為起訴效力所及，依審判不可分之法理，應移送本院併案審理云云，惟查集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。又集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當（參考最高法院96年度台上字第4432號判決意旨），本案被告於96年4月6日施用第一級毒品遭查獲，距伊另自96年5月6日起至96年6月12日止，及於96年7月4日多次施用第一級毒品海洛因已有相當時日，本即難認係本於概括決意為之，且揆諸上述說明，被告於96年4月6日既遭查獲，其日後再犯，自難評價為一罪，本院無從併予審理，檢察官上訴請求併辦為無理由，惟此移送併辦部分未經起訴，應檢還檢察官另為適當之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年10月25日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。