裁判字號：最高法院99年台非字第277號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二七七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十八年七月二十八日第一審確定判決（九十八年度訴字第一四三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在『初犯』經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。此有貴院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議在案。二、查被告 鄭明峰 於民國八十八年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十月四日執行完畢釋放，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三一七二號為不起訴處分確定。又於九十一年間再因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第六二號為不起訴處分確定。嗣於九十七年十一月十一日十八時許，復犯本件施用第一級、第二級毒品犯行等情，足見被告三犯本件施用毒品行為，距初犯八十八年間及二犯九十一年間均已逾五年，且前二次施用毒品案件俱未經起訴處罰而係不起訴處分確定，揆諸前揭規定及說明，被告本件犯行，應係屬『五年後再犯』之情形，須先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，始為適法．詎原判決竟認被告於第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內已再犯毒品危害防制條例第十條之罪，本件自應依法追訴處罰，而為科刑判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁；此為本院近來之統一見解。本件被告鄭明峰於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三一七二號為不起訴處分確定。又於九十一年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第六二號為不起訴處分確定等情，有全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於毒品危害防制條例修正前，於八十八年及九十一年間，先後二次，分別因初犯、五年內再犯，經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定，則被告復於九十七年十一月十一日十八時許，在宜蘭縣○○鄉○○路某處，第三次施用第一級、第二級毒品，依上開說明，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」。原確定判決為罪刑之宣告，核無不合。非常上訴意旨以被告前二次施用毒品案件均係不起訴處分俱未經起訴處罰而指摘原確定判決有適用法則不當云云，洵有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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