裁判字號：最高法院93年台上字第6318號刑事判決
裁判日期：民國93年11月26日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六三一八號
上訴人甲○○
乙○○
一之五丙○○戊○○
丁○右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○、戊○○、丁○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即甲○○、丙○○、戊○○、丁○部分）本件原判決認定： 林禎良 （未據起訴）於民國八十六年十月間，先在台中市○○街○○○巷十二之十七號處，備妥如原判決附表一所示之監視器、電話顯示器等物品，與００二｜0000000000號國際電話、０八０｜０八八三七七、０四｜0000000號數線電話，及不知情之 張惠娟 、 柯順榮 之帳戶後，再與上訴人丁○基於共同犯意之聯絡，於報紙刊登求才廣告，向前來應徵者化名「 柯克明 」為幕後老闆，而於八十六年十一月一日徵得上訴人甲○○，而組成「聯合投信機構」。上訴人乙○○於同年月六日應徵加入該機構，上訴人丙○○亦於同日由丁○介紹加入，同年月十七日上訴人戊○○應徵加入，同年月二十日 湯惠釧 （經原審判處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年確定）由丁○介紹加入，同年月二十四日 林柏志 （經原審判處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年確定）應徵加入，同年月二十五日 張惟閔 （經原審判處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年確定）應徵加入，同年月二十六日 洪碧雪 （經原審判處有期徒刑壹年，緩刑參年確定）應徵加入。渠等乃共同基於煽惑他人犯罪之概括犯意，並意圖為自己不法之所有，自八十六年十一月二日起，將「聯合投信機構」販賣六合彩明牌之宣傳單，以夾報廣告之方式，在廣告中刊登上開電話供與被害人聯絡之用，以文字、圖畫公然煽惑不特定之他人從事簽賭六合彩賭博之犯罪。林禎良並指示甲○○及丁○負責在現場管理，甲○○等人遂共同利用上開數線電話，以代號與被害人聯絡，甲○○自稱「 楊德富 副理」，丁○自稱「 林永富 專員」，乙○○自稱「 劉志強 專員」，丙○○自稱「 陳俊衛 專員」，戊○○自稱「 宋嘉明 專員」，林柏志自稱「 洪信財 專員」，張惟閔自稱「 謝明權 專員」，湯惠釧自稱「 王依芳 總機小姐」，洪碧雪自稱「 江瑞恩 總機小姐」，於接獲被害人之電話後，即佯稱其為「聯合投信機構」之集團成員，該集團所提供之明牌很準，以誘使被害人加入成為會員，經評估被害人財力後，向被害人收取新台幣（下同）一萬元至四十六萬元不等之會員費，甲○○等人復依林禎良之指示，令被害人將款項匯入林禎良所告知之張惠娟及柯順榮之帳戶，再隨意報給號碼供會員簽賭六合彩，其等且另以所匯金額不足或需保密金為由，要求被害人再陸續匯款，致原判決附表二所示之會員 陳阿益 等人陷於錯誤，而不斷匯入金錢以求取明牌，林禎良等人即以此方式牟利，並賴以維生，總計經營至八十六年十一月二十七日止，向陳阿益等人詐得約一百九十五萬五千元（被害人、被詐騙金額詳如原判決附表二所示）。甲○○、丁○、乙○○、丙○○、戊○○、林柏志、張惟閔、湯惠釧、洪碧雪等九人則可按月向林禎良領取五萬元至十萬元不等之底薪及紅利（丁○為十萬元，已領五萬元，其餘為五萬元，至查獲止均未領到）。迨至八十六年十一月二十七日上午十一時許，經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中縣警察局刑警隊、台中市調查站等人員持搜索票前往台中市○○街○○○巷十二之十七號處，當場查獲甲○○等九人，並扣得如原判決附表一所示林禎良所有供甲○○等人用以詐取被害人錢財之物等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人丁○、甲○○、丙○○、戊○○等常業詐欺罪刑部分之判決，改判仍論上訴人丁○、甲○○、丙○○、戊○○等四人以共同以犯詐欺罪為常業罪，處丁○有期徒刑肆年；甲○○有期徒刑參年陸月；丙○○、戊○○各有期徒刑貳年，固非無見。
惟查（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決附表二認定被害人 劉碧玉 被詐騙之金額為二十五萬元，係以被害人劉碧玉之指訴，為其所憑證據之一。然查被害人劉碧玉於八十六年十一月二十九日警詢時係稱：「……我深信不疑於八十六年十一月初至郵局匯入……參萬元，後來該集團……要我再匯入二十五萬元保證金……我又陸續匯入張惠娟帳戶二十五萬元，合計被詐騙二十八萬元」等語（見八十六年度偵字第二四七七七號卷第一二六頁背面），果其所供無訛，被害人劉碧玉被詐欺之金額應為二十八萬元，並非原判決所認定之二十五萬元，原判決此部分事實之認定，與所採用之證據顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（二）刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，定有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄內記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂為適法。原判決於事實欄內對於其附表一所示之物，究竟是否為上訴人丁○等四人及共犯林禎良等所有，並未明白認定，詳細記載，且原審審理時，共犯林禎良亦供稱：扣案之物品非其所有云云（見原審卷㈡第一四六頁），原判決於理由內未說明該附表一之物品，憑何證據認定係共犯林禎良所有，遽依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，亦難謂為適法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人丁○、甲○○、丙○○、戊○○等四人部分，有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分（即乙○○部分）按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於九十年八月七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二日
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