臺灣彰化地方法院106年度訴字第1086號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第1086號刑事判決

裁判日期：民國108年03月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第1086號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李允豪選任辯護人林柏劭律師被告洪宗辰（原名 洪佑銓 ）選任辯護人 張欽昌 律師被告 洪苙 原選任辯護人 江燕鴻 律師被告 謝成利 選任辯護人 謝宏偉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度少連偵字第28號、106年度偵字第869號、106年度偵字第1557號），本院判決如下：
主文李允豪販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案販賣第三級毒品氟硝西泮所得新臺幣肆佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪宗辰（即洪佑銓）犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。附表一編號2至5所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
洪苙原 、謝成利犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、李允豪明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品氟硝西泮以營利之犯意，於民國105年5月21日晚間7時29分許，以所持用之門號0000000000號之行動電話與乙○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，再前往乙○○位於彰化縣○○鄉○○路○○巷○○○號住處，由李允豪交付氟硝西泮10顆給乙○○，並向乙○○收取新臺幣（下同）400元之現金，以此方式販賣第三級毒品氟硝西泮。
二、洪宗辰（即洪佑銓）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署依管制藥品條例明令公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓，竟為下列行為：
㈠洪宗辰（即洪佑銓）基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯
意，於105年7月30日晚間9時40分許，以所持用門號0000000000號行動電話與 洪宗政 持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，再前往彰化縣 芳苑 鄉台17線某處之統一超商，由洪宗辰（即洪佑銓）無償提供摻有愷他命之咖啡包3包給洪宗政，以此方式轉讓第三級毒品及偽藥愷他命。
㈡洪宗辰（即洪佑銓）與少年陳０閶（00年0月生，真實姓名
年籍詳卷，另由本院少年法庭判刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於105年7月31日上午9時30分許、上午9時35分許、上午9時42分許，由洪宗辰（即洪佑銓）以所持用門號0000000000號行動電話與洪宗政持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，洪宗辰（即洪佑銓）再以臉書傳送訊息告知陳０閶上開情事，之後洪宗政遂依洪宗辰（即洪佑銓）之指示，前往陳０閶所任職位於彰化縣芳苑鄉新寶村之「台塑加油站」，由陳０閶交付摻有愷他命之咖啡包3包給洪宗政，而洪宗政則賒欠本次購買毒品之1000元價金，洪宗辰（即洪佑銓）與陳０閶以此方式共同販賣第三級毒品愷他命。
㈢洪宗辰（即洪佑銓）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意，於105年8月3日下午1時28分許、下午5時3分許、下午5時25分許、下午5時31分許，由洪宗辰（即洪佑銓）以所持用門號0000000000號行動電話與洪宗政持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，陳０閶乃基於提供洪宗辰（即洪佑銓）得以順利販賣毒品予洪宗政之助力，騎乘車牌號碼000-000號機車搭載洪宗辰（即洪佑銓），一同前往洪宗政位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處附近之廟宇，由洪宗辰（即洪佑銓）交付摻有愷他命之咖啡包1包給洪宗政，並向洪宗政收取350元之現金，以此方式販賣第三級毒品愷他命（起訴意旨記載係與陳０閶共同販賣毒品，容有誤解，見後述）。
㈣洪宗辰（即洪佑銓）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意，於105年8月6日下午6時27分許、下午7時17分許，由洪宗辰（即洪佑銓）以所持用門號0000000000號行動電話與洪宗政持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，陳０閶乃基於提供洪宗辰（即洪佑銓）得以順利販賣毒品予洪宗政之助力，騎乘車牌號碼000-000號機車搭載洪宗辰（即洪佑銓），一同前往洪宗政位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處之後門，由洪宗辰（即洪佑銓）交付摻有愷他命之咖啡包3包給洪宗政，並收取1000元之現金，以此方式販賣第三級毒品愷他命（起訴意旨記載係與陳０閶共同販賣毒品，容有誤解，見後述）。
㈤洪宗辰（即洪佑銓）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意，於105年8月7日上午8時34分許、上午8時37分許，由洪宗辰（即洪佑銓）以所持用門號0000000000號之行動電話與洪宗政持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，再前往洪宗政位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處之後門，洪宗辰（即洪佑銓）即交付摻有愷他命之咖啡包1包給洪宗政，並向洪宗政收取350元之現金，以此方式販賣第三級毒品愷他命。
三、洪苙原、謝成利均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於105年6月14日晚間9時32分許、晚間10時17分許，由洪苙原以所持用門號0000000000號之行動電話與洪宗辰（即洪佑銓）持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，洪苙原即前往彰化縣○○鎮○○街○○號「 球登 網咖」，將摻有愷他命之咖啡包3包交給謝成利，並指示謝成利轉交給洪宗辰（即洪佑銓）。之後洪宗辰（即洪佑銓）於105年6月14日晚間10時48分許，以所持用門號0000000000號行動電話與謝成利持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即在上址球登網咖，由謝成利將摻有愷他命之咖啡包
3包交付給洪宗辰（即洪佑銓），並向洪宗辰（即洪佑銓）收取1000元之現金，之後洪苙原再向謝成利拿取該1000元現金，洪苙原與謝成利以此方式共同販賣第三級毒品愷他命。
四、嗣為警執行通訊監察後，於106年1月9日上午7時28分許，持本院搜索票（106年聲搜字第2號），在洪宗辰（即洪佑銓）位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，搜索扣得甲基安非他命吸食器2組、玻璃球2只、夾鍊袋3只、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、削尖吸管1支、子彈1顆、子彈半成品2顆等物，又該子彈1顆及子彈半成品2顆，經鑑定後認均不具殺傷力（見內政部警政署刑事警察局10
6年2月10日刑鑑字第1060005404號鑑定書）。
五、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
二、被告謝成利及其辯護人主張證人洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原於警詢筆錄無證據能力乙情。查證人洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原於警詢之陳述，核與其等嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，且於本院審理時，對本案犯罪事實是否存立，已詳為證述，其警詢筆錄亦非調查犯罪事實所必要，依上開說明，其等前揭於警詢陳述之陳述，應無證據能力。
三、而被告李允豪及其辯護人主張證人乙○○於警詢筆錄未經具結沒有證據能力。惟查，證人乙○○於警詢時向員警表示其精神狀況良好，並簽名其上，且清楚表示曾施用第三級毒品咖啡包，再針對員警提出105年5月21日門號0000000000號行動電話撥打被告李允豪所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文供其閱覽，證人乙○○明確供稱這次不是交易毒品，是跟他購買三級管制藥品FM2，以400元的代價購買10顆FM2，以一手交錢一手交貨方式交易，為現金交易，沒有積欠他錢等語（見106年度少連偵字28號偵卷第165-16
7頁），由此足知證人乙○○於警詢筆錄製作當時之意識甚為清晰，並無所謂服用精神科藥物等而影響其證述。又該警詢之證述係警方發動搜索當日所製作，顯較無受人情或其他因素影響，證人又自陳其與李允豪沒有仇恨及債務糾紛，認識大約一年，是學弟的哥哥，由此更可見該警詢筆錄之陳述並無構陷或虛妄之動機，應認證人乙○○先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其陳述自屬證明被告犯罪事實存否所必要，故本院認證人乙○○之警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，自應有證據能力。
四、再被告李允豪及其辯護人主張證人乙○○偵訊筆錄；被告謝成利及其辯護人主張證人洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原之偵訊筆錄，均無證據能力。查乙○○、洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原於偵查中經具結之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參，且經檢察官、被告及其辯護人傳喚前揭證人到院進行交互詰問，經本院賦予被告、辯護人就其證述表達意見之機會，再經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又爭執該證據證據能力之被告及其辯護人均未提出該證據有何不可信之情況，以供本院審酌，是上揭證人於偵訊中之證述，應認有證據能力。
五、被告及其辯護人除上開主張無證據能力外，與檢察官均就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據之部分證據於本院審理時均明示同意有證據能力、明示不爭執迄至於言詞辯論終結前均無意見及聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，其等對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均應有證據能力。
六、至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告答辯及其辯護人辯護：㈠訊據被告洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原對於上開犯行均坦承
不諱。被告洪宗辰（即洪佑銓）之辯護人稱：被告坦承犯行，並供出共犯陳０閶，請以刑法第59條減輕其刑，並給予被告緩刑之機會。被告洪苙原之辯護人稱：被告坦承犯行請依毒品危害防制條例第17條減刑，再依刑法第59條酌減其刑。
㈡惟訊據被告李允豪則矢口否認有何前揭販賣第三級毒品氟硝
西泮犯行。被告李允豪辯稱：那天有跟乙○○通話，沒有賣他FM2，也沒有交FM2給他，只有帶他去鹿港鎮統聯附近診所買FM2，沒有賣毒品給乙○○云云，後於本院最後審理時改稱當有給乙○○2顆FM2（見本院㈡第111頁反面），其辯護人為被告辯護稱：乙○○的證述前後不一致，明顯不實，當天只有在電話中跟李允豪通話說要FM2，被告李允豪說可以去診所購買，乙○○說不知道，被告李允豪只是帶他去而已；被告李允豪將自己醫療用的FM2轉讓2顆給證人乙○○，其用意是為了幫助乙○○的病情，只提供少量2顆，交易對象只有一個人，請求從輕量刑等語。
㈢又訊據被告謝成利亦矢口否認有何前揭販賣第三級毒品愷他
命之犯行。被告謝成利辯稱：105年6月14日那天只有跟洪苙原見面聊天，沒有跟洪宗辰（即洪佑銓）碰面，也沒跟洪宗辰（即洪佑銓）收1000元云云，其辯護人為被告辯稱稱：
被告沒有收受洪苙原轉交之物品，也沒有將任何物品轉交給洪宗辰（即洪佑銓），縱使有轉交物品，也沒有販賣毒品之故意等語。
二、經查：㈠監察對象為被告李允豪之門號0000000000號（下列代號Ａ）
，於105年5月21日下午7時29分與門號0000000000號行動電話（下列代號Ｂ）之通話內容：（見106少連偵字第28號偵卷㈡第19頁）
Ｂ：喂，你人在哪裡？
Ａ：你誰？
Ｂ：我軒毓（譯音）啊
Ａ：我在家裡啊
Ｂ：哈？
Ａ：我在家裡
Ｂ：啊你有方便拿那個給我嗎？
Ａ：哈？
Ｂ：你有方便拿那個給我嗎？
Ａ：你來我家
Ｂ：哈？㈡證人乙○○於警詢時證稱：行動電話0000000000號這支電話
是我爸爸申請，都是我在使用，警察提供上揭通訊監察譯文（當場播放音檔）的這通是我跟李允豪的對話，對話內容就是我要跟他買三級管制藥品FM2，這次不是交易毒品，是我跟他購買三級管制藥品FM2；電話打完後他約於21時（105年5月21日）左右到我家（彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號○○巷），我以400元的代價跟他購買10顆FM2，以一手交錢一手交貨方式交易；這次交易有成功等語（見106少連偵28號偵卷㈠第167頁），及其於偵訊時結證稱：（提示0000000000與0000000000號電話在105年5月21日晚上7時29分通聯譯文）是我和李允豪的通話，通話內容是問他是否方便給我FM2，李允豪就拿到我芳漢路的住處，他拿了10顆FM2給我，我給他400元等語（見106偵869號卷㈡第81頁）。
再佐以上開警詢及偵訊筆錄，是警方於106年1月9日上午
7時45分持本院核發之搜索票（106聲搜2號，見106少連偵28號卷第20頁）至被告李允豪位於彰化縣○○鄉○○街○段○○號之住處進行搜索後，當日即傳喚證人乙○○（見106偵869號卷㈠第170頁之送達證書）所製作。且參以被告李允豪表示其與證人乙○○認識一年為朋友關係，沒有仇怨或債務糾紛（見同上卷㈠第16頁之李允豪警詢筆錄），而證人乙○○也證稱認識李允豪大約一年，他是我學弟的哥哥，沒有親戚關係，沒有仇恨及債務糾紛（見同上卷第166頁之乙○○警詢筆錄），由此足知，證人乙○○並無構陷被告李允豪之任何因素與動機，證人乙○○就其與被告李允豪於105年5月21日下午7時29分通話後，被告李允豪確有到證人乙○○住處而販賣第三級毒品FM2予證人乙○○之行為，實屬明確。
㈢至於證人乙○○於本院審理時結證稱：105年5月21日是請
被告李允豪帶我去診所拿藥，因為不記得路，李允豪剛好搬去鹿港才打電話問被告李允豪；帶我去診所的是第一次，通電話的是第二次，在這通電話後李允豪有拿FM2二顆給我，但不是賣，電話中說方不方便拿那個給我，是指FM2，李允豪給我2顆，因為我一直跟他盧，他才拿二顆給我，打電話的就是第三次，這次診所沒開，我才打電話給被告；偵訊筆錄所講有跟李允豪購買十顆FM2等這些話，我忘了那時講什麼，那時都在秀傳的精神科住院，不記得那時的筆錄說了什麼，我只記得他有帶我去溫醫師那裡拿FM2，李允豪有拿給我的是第三次，拿一、二顆，有沒有收錢，我忘了，拿二顆而已等語（見本院卷㈡第121-124頁）。而被告李允豪最初辯解稱「那天有跟乙○○通話，沒有賣他FM2，也沒有交FM
2給他，只有帶他去鹿港鎮統聯附近診所買FM2」，然於證人乙○○在本院作證後，則改辯稱「有給乙○○2顆FM2」（見本院㈡第111頁反面），若果證人乙○○所述打電話是第三次診所沒開才問被告李允豪是為真，而被告李允豪卻稱該次電話聯絡係帶證人乙○○去診所買FM2，顯然不實。準此，實難認被告所為之辯解與事實相符。辯護人為被告辯護稱：乙○○的證述前後不一致，明顯不實，當天只有在電話中跟李允豪通說要FM2，被告李允豪說可以去診所購買，乙○○說不知道，被告李允豪只是帶他去而已；被告李允豪將自己醫療用的FM2轉讓2顆給證人乙○○，其用意是為了幫助乙○○的病情等語，亦難採信。證人乙○○於本院審理時所為之證述，反反覆覆，顯係迴護被告李允豪所為，此本院之證述，自難以採為被告李允豪有利之認定。
㈣另就監察對象之門號0000000000號（下列代號Ａ，申設人洪
枝新），於105年6月14日下午9時32分、下午10時17分許與洪苙原持用門號0000000000號行動電話（下列代號Ｂ），及與謝成利持用門號0000000000號行動電話（下列代號C）於同日下午10時48分之通話內容：（見106少連偵字第28號偵㈡卷第37-38頁）⒈下午9時32分：
Ｂ：喂
Ａ：喂
Ｂ：喂，你好，你是洪、 崇胖 （音譯）嗎？
Ａ：嘿嘿
Ｂ：我是剛才那個裝衣服的朋友啦
Ａ：嘿
Ｂ：我等一下、因為我現在人在都市〈應為夜市之誤〉，我等一下再跟你聯絡，好不好，我們再約出來見個面，說個話，好不好
Ａ：好啊好啊
Ｂ：那你再等我的電話
Ａ：好啊，那麻煩你了
Ｂ：不會不會，不要這麼說
Ａ：好好
Ｂ：好好好，掰掰⒉下午10時17分
Ｂ：喂崇胖（音譯）
Ａ：喂
Ｂ：喂
Ａ：我崇胖
Ｂ：嘿，崇胖，我問你喔，你現在人是在 二林 嗎？
Ａ：在芳苑
Ｂ：是喔，那你有辦法過去二林嗎？因為我現在可能要很晚，我先叫我朋友跟你接洽好不好？
Ａ：好啊好啊
Ｂ：安捏，你說你要一般的，差不多抓多少？幾件？你要幾件？
Ａ：就...都...5
Ｂ：對阿，你要幾件？你要帶幾件？
Ａ：都1個啦
Ｂ：各1喔？
Ａ：嘿嘿嘿
Ｂ：你知道有兩種嗎（意指兩種毒品）
Ａ：就...酒和另外一種
Ａ：嘿嘿嘿
Ｂ：沒有沒有、不是不是，我那個酒有兩款，一種就是一般的，另外一種就是更好的，價錢上有差
Ａ：沒有啦，是那種「吃的」（意指毒品安非他命）跟「喝的」（意指毒品海洛因）
Ｂ：嘿嘿，「吃的」我現在沒有，沒有「吃的」，只剩「喝的」，我現在只剩「喝的」
Ａ：喔，這樣湊1張
Ｂ：你要湊1張就對了？
Ａ：嘿嘿
Ｂ：好，這樣我了解，那這樣我跟你講，你現在過去球登（音譯）
Ａ：球登？
Ｂ：球登你知道嗎？
Ａ：嘿，知道
Ｂ：知道喔，我等一下叫我朋友傳電話給你，你跟他聯絡，他那支電話都沒有再打，你就是自己打給他，你聽懂嗎？
Ａ：好好好
Ｂ：好好好，那你現在可以慢慢出發了
Ａ：好好
Ｂ：好好，了解⒊下午10時48分：
Ａ：喂
C：喂
Ａ：喂，我到了
C：好㈤證人洪苙原於偵訊時結證稱：（提示0000000000與00000000
00電話於105年6月14日晚間9時32分、晚間10時17分之譯文，及0000000000與0000000000電話於同日晚間10時48分之譯文）0000000000是我的電話，0000000000是洪宗辰（即洪佑銓）的電話。前2通是我跟洪宗辰（即洪佑銓）的通話，第3通是洪宗辰（即洪佑銓）跟謝成利的通話。洪宗辰（即洪佑銓）當時要向我買咖啡包2或3包，價格1000元，我叫洪宗辰（即洪佑銓）去球登網咖找謝成利，由謝成利將咖啡包交給洪宗辰（即洪佑銓），錢也是洪宗辰（即洪佑銓）交給謝成利，我再去跟謝成利拿1000元。譯文中的「湊一張」就是1000元的意思、「喝的」就是指咖啡包。是我將謝成利的電話給洪宗辰（即洪佑銓），由洪宗辰（即洪佑銓）跟謝成利聯絡。咖啡包是我於10時17分跟洪宗辰（即洪佑銓）講完電話後，將咖啡包裝在透明塑膠袋內拿去球登網咖交給謝成利，並交代謝成利說如果等一下有人打電話，就將袋子內的東西交給對方等語（見106偵869號卷㈠第125頁）；於本院審理時結證稱：105年6月14日通訊監察譯文中門號0000000000號是我跟洪宗辰（即洪佑銓）的對話，是他要拿第三級毒品K他命，我拿到球登網咖交給謝成利，只跟他說等一下有人來跟你拿東西，他會拿1000元給你，忘了是用塑膠袋裝還是盒子裝，但記得是3包，因我有事先走了，這樣的轉交物品只有1次，然後請他收錢，是咖啡包的包裝，3包咖啡包外還有外包裝，但忘了是塑膠袋還是茶葉盒子，在偵查中有說是裝在一個透明的塑膠袋內交給對方等語（見本院卷㈡第113-115頁）。又證人即同案被告洪宗辰（即洪佑銓）於偵訊時結證稱：（提示0000000000與0000000000電話於
105年6月14日晚間9時32分、晚間10時17分之譯文，及0000000000與0000000000電話於同日晚間10時48分之譯文），0000000000是我的電話，0000000000是洪苙原的電話，0000000000是洪苙原第2通電話中所講的朋友，洪苙原當時是以簡訊傳他朋友的電話給我，我到了二林球登網咖再打這通電話給洪苙原的朋友。我打第一通電話給洪苙原是要向他買毒品咖啡包，但洪苙原叫我跟他朋友聯絡，我到球登網咖時買了2或3包毒品咖啡包，我拿1000元交給洪苙原的朋友，咖啡包也是洪苙原的朋友拿給我，我印象中是用衛生紙或紙張包住咖啡包，再放在一個茶葉罐內，謝成利從茶葉罐內拿2、3包咖啡包出來給我等語（見106偵869號卷㈠第118-頁）；於本院審理時結證稱：105年6月14日與洪苙原通電話是要買第三級毒品愷他命，我有去二林的球登網咖跟謝成利拿毒品，有請朋友聯絡，我到了打電話，謝成利出來外面，我說要拿咖啡包，有從謝成利的身上拿到咖啡包等語（見本院卷㈡第117-120頁），足知門號0000000000號確為同案被告洪宗辰（即洪佑銓）所使用，並於105年6月14日下午9時32分、下午10時17分許與被告洪苙原持用門號0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品事宜，再於同日下午10時48分與謝成利持用門號0000000000號行動電話聯繫「我到了（即指球登網咖）」，並自謝成利處取得毒品咖啡3包及收取1000元價金等情，應堪認定。再佐以被告謝成利於本院準備程序時供承有於105年6月14日與洪苙原見面等情（見本院卷㈠第109頁），復參以門號0000000000行動電話之申登人為謝成利（見106少連偵第28號卷第119頁之電話號碼查詢資料），為其本人所使用，且於105年6月14日無遺失、失竊或借他人使用（見同上偵卷第112頁之謝成利警詢筆錄），而被告謝成利所使用門號0000000000號有於105年6月14日下午10時48分接獲同案被告洪宗辰（即洪佑銓）使用門號000000000號之來電說「喂，我到了」（見上開通訊譯文⒊），同案被告洪宗辰（即洪佑銓）亦證稱：咖啡包是洪苙原的朋友拿給我的，印象中是用衛生紙或紙張包住咖啡包，再放在一個茶葉罐內，謝成利從茶葉罐內拿2、3包咖啡包出來給我等語，顯見被告謝成利確實知悉所交付之物品，為咖啡包，該3包咖啡包卻收取1000元價金，衡情無不知是為毒品之理，由此更可知被告謝成利對於所交付之物品確為毒品咖啡包無疑。被告謝成利辯稱：105年6月14日那天沒有跟洪宗辰（即洪佑銓）碰面，也沒跟洪宗辰（即洪佑銓）收1000元云云，不足採信。其辯護人為被告辯稱稱：被告沒有收受洪苙原轉交之物品，也沒有將任何物品轉交給洪宗辰（即洪佑銓），縱使有轉交物品，也沒有販賣毒品之故意等語，亦無足採為被告有利之認定。
㈥綜上，被告李允豪、謝成利2人所辯難以採信。此外，復有
證人即同案少年陳０閶於警、偵訊，證人洪宗政於警、偵訊及證人 李允瑄 （即李允豪之妹）於警詢等證述足參，復有本院105年聲監字第464號、第854號、105年聲監續字第39
0號、第486號、第660號通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、車牌號碼000-000號重型機車詳細資料報表（少年陳０閶所騎用）、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片等足資佐證，是被告洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原2人之自白核與事實相符，被告李允豪、洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原、謝成利等
4人之犯行，均堪認定，應依法論科。㈦至於同案少年陳０閶就前揭犯罪事實㈢、㈣部分，依同案
少年陳０閶證述105年8月3日的毒品是洪宗辰（即洪佑銓）拿給洪宗政的（見106偵869號偵卷㈡第193頁）；而證人洪宗政證稱：忘記毒品是何人拿的（見同上卷同頁）。再
105年8月6日之毒品交易行為，證人洪宗政證稱：該日晚間洪宗辰（即洪佑銓）有帶少年陳０閶來，印象中錢交給洪宗辰（即洪佑銓），毒品咖啡包是誰給我的，我忘記了等語（見同上卷同頁）。由此可知，同案少年陳０閶就前揭犯罪事實㈢、㈣部分雖有騎乘車牌號碼000-000號重型機搭載洪宗辰（即洪佑銓）提供助力使洪宗辰（即洪佑銓）得以順利販賣該次毒品予證人洪宗政，但依相關證據實難認少年陳０閶有涉及該2次販賣毒品咖啡包之時間、地點、價格及數量之商議，及為毒品咖啡包交付及價金收受等行為，自難認有參與販賣毒品之構成要件行為，足認少年陳０閶此部分所為僅屬符合販賣毒品咖啡包之構成要件以外之幫助行為，關於少年陳０閶所涉販賣毒品之本院107年度少訴字第2號案件中亦同此認定，附此敘明。
㈧另關於李允豪之辯護人聲請函詢 溫建文 診所於105年5月21
日晚間是否有看診，如有看診，證人乙○○是否有就診，待證事實：證人乙○○剛剛陳述關於有跟被告李允豪拿FM2並非事實乙節。本院認被告李允豪於105年5月21日是否與證人乙○○見面、交付FM2並販賣予證人乙○○等情，事證已明，如前述，此部分聲請核無必要，併此說明。
三、論罪科刑：㈠按氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。另愷他命（Ketamine，俗稱K他命）亦為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並經行政院於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局以98年6月25日管證字第0980005953號函釋明確。本案被告洪宗辰（即洪佑銓）轉讓予證人洪宗政施用之愷他命咖啡包，並非以注射之方式施用，可見應非屬合法製造，且無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告洪宗辰（即洪佑銓）轉讓之愷他命咖啡包應屬國內違法製造之偽藥無誤。是本案被告洪宗辰（即洪佑銓）轉讓之愷他命咖啡包固屬毒品危害防制條例第2條第3款規定之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告洪宗辰（即洪佑銓）轉讓愷他命咖啡包給證人洪宗政施用，依毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為3年以下有期徒刑，較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑為輕，應依「重法優於輕法」法理，優先適用藥事法處罰，合先敘明。
㈡是核被告李允豪就犯罪事實所為係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告洪宗辰（即洪佑銓）就犯罪事實㈠所為係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪；就犯罪事實㈡至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告洪苙原、謝成利2人就犯罪事實所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告洪宗辰（即洪佑銓）與少年陳０閶就犯罪事實㈡之販
賣第三級毒品愷他命行為；被告洪苙原、謝成利2人就犯罪事實所為販賣第三級毒品愷他命行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告洪宗辰（即洪佑銓）就上揭犯罪事實之1次明知為偽
藥而轉讓及4次販賣第三級毒品之5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。被告洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原2人就上開所犯各罪（轉讓偽藥除外），已於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均自白犯行，是就上開各該販賣販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決酌參）。鑑於國內毒品FM2、愷他命泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告捨正途不就，販賣毒品使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，已影響他人身體健康，復酌以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，而經前開減刑後（被告李允豪、謝成利未符合減刑要件），已難謂有何情輕法重之情形，是被告所犯上開各罪，即無情輕法重、顯可憫恕、有失苛刻、不符比例及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。被告李允豪、洪宗辰（即洪佑銓）、洪苙原及其辯護人均稱希望適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂有理由。
㈦爰審酌被告李允豪意圖營利販賣FM2、被告洪宗辰（即洪佑
銓）意圖營利販賣愷他命及轉讓偽蘗、被告洪苙原與謝成利
2人亦意圖營利販賣愷他命，均助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，其等犯罪之動機、目的、手段、教育程度、家庭狀況、販賣、轉讓毒品之次數、數量及犯後態度，所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表一編號2至5所示之刑定其應執行之刑，以資儆懲。
㈧沒收部分：
⒈被告李允豪就犯罪事實犯行之交易所得；被告洪宗辰（即
洪佑銓）就犯罪事實㈢至㈤犯行之交易所得；被告洪苙原就犯罪事實犯行之交易所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於犯罪事實㈠係轉讓偽藥、犯罪事實㈡賒欠販毒價金，均無所得，又犯罪事實之販賣所得1000元並無證據可證明被告謝成利亦分配該價金，故於此部分刑罰項下，不為所得沒收之諭知。
⒉扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被
告洪宗辰（即洪佑銓）聯絡犯罪事實㈡至㈤之販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而該電話亦供犯罪事實㈠之轉讓偽藥犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒊未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為
被告李允豪供犯罪事實販賣毒品犯行所用；未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告洪苙原持用，未扣案行電電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告謝成利所持用，均係供犯罪事實共同販賣毒品犯行所用（此依共同正犯責任共同原則，該犯行項下均諭知沒收），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至於其餘扣案之甲基安非他命吸食器2組、玻璃球2只、夾
鍊袋3只、削尖吸管1支，及子彈1顆、子彈半成品2顆（該子彈1顆及子彈半成品2顆，經鑑定後認均不具殺傷力，見106偵869號偵卷㈡第202頁之內政部警政署刑事警察局
106年2月10日刑鑑字第1060005404號鑑定書）等物，雖為被告洪宗辰（即洪佑銓）所有，惟無證據足認與本案相關，無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官趙冠偉、鄭安宇、蔡奇曉到庭執行職務。
中華民國108年3月11日
刑事第八庭審判長法官李淑惠
法官陳彥志法官林于捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月11日
書記官施嘉玫附表一：
┌──┬────┬────────────────────┬────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處罰│備註│├──┼────┼────────────────────┼────┤│1│犯罪事實│洪宗辰（即洪佑銓）明知為偽藥而轉讓，處有│無所得。│││㈠│期徒刑參月。扣案之行動電話壹支（含門號０│││││000000000號SIM卡壹張）沒收。│││││││├──┼────┼────────────────────┼────┤│2│犯罪事實│洪宗辰（即洪佑銓）共同販賣第三級毒品，處│賒欠價金│││㈡│有期徒刑參年捌月。扣案之行動電話壹支（含│1000元。││││門號0000000000號SIM卡壹張）沒│││││收。││├──┼────┼────────────────────┼────┤│3│犯罪事實│洪宗辰（即洪佑銓）販賣第三級毒品，處有期│所得350│││㈢│徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號│元。││││0000000000號SIM卡壹張）沒收。│││││未扣案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣參佰│││││伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。││├──┼────┼────────────────────┼────┤│4│犯罪事實│洪宗辰（即洪佑銓）販賣第三級毒品，處有期│所得1000│││㈣│徒刑參年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│元。││││0000000000號SIM卡壹張）沒收。│││││未扣案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣壹仟│││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額。││├──┼────┼────────────────────┼────┤│5│犯罪事實│洪宗辰（即洪佑銓）販賣第三級毒品，處有期│所得350│││㈤│徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號│元。││││0000000000號SIM卡壹張）沒收。│││││未扣案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣參佰│││││伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。││└──┴────┴────────────────────┴────┘附表二：
┌──┬────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處罰│├──┼────┼─────────────────────────┤│1│犯罪事實│洪苙原共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣││││案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣壹仟元沒收。││││謝成利共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。││││未扣案之行動電話貳支（含門號0000000000號││││、門號0000000000號之SIM卡各壹張）均沒收││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│└──┴────┴─────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。