裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1024號刑事判決
裁判日期：民國108年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1024號上訴人即被告 李允豪 選任辯護人 林柏劭 律師上訴人即被告 洪苙 原指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上訴人即被告 謝成利 選任辯護人 謝宏偉 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1086號中華民國108年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第869、1557號、106年度少連偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分，撤銷。
丁○○犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知氟 硝西泮 （Flunitrazepam，俗稱FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品氟硝西泮以營利之犯意，於民國105年5月21日晚間7時29分許，以所持用之門號0000000000號之行動電話與 林軒毅 持用門號0000000000號行動電話聯絡後，再前往林軒毅位於彰化縣○○鄉○○路○○巷○○○號住處，由甲○○交付氟硝西泮10顆給林軒毅，並向林軒毅收取新臺幣（下同）400元之現金，以此方式販賣第三級毒品氟硝西泮予林軒毅。
二、乙○○、丁○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於105年6月14日晚間9時32分許、晚間10時17分許，由乙○○以所持用門號0000000000號之行動電話與 洪宗辰 （原姓名 洪佑銓 ）持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，乙○○即前往彰化縣○○鎮○○街○○號「 球登 網咖」，將摻有愷他命之咖啡包2包（起訴書與原判決均誤載為3包）交給丁○○，並指示丁○○轉交給洪宗辰。之後洪宗辰於105年6月14日晚間10時48分許，以所持用門號0000000000號行動電話與丁○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即在上址球登網咖，由丁○○將摻有愷他命之咖啡包2包交付給洪宗辰，並向洪宗辰收取1000元之現金，之後乙○○再向丁○○拿取該1000元現金，乙○○與丁○○以此方式共同販賣第三級毒品愷他命予洪宗辰。
三、嗣為警執行通訊監察後，於106年1月9日上午7時28分許，持臺灣彰化地方法院搜索票（106年聲搜字第2號），在洪宗辰位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，搜索扣得甲基安非他命吸食器2組、玻璃球2只、夾鍊袋3只、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、削尖吸管1支（另扣得子彈1顆、子彈半成品2顆等物，又該子彈1顆及子彈半成品2顆，經鑑定後認均不具殺傷力）。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈡被告丁○○及其辯護人於原審主張證人洪宗辰、乙○○等之
警詢筆錄無證據能力乙情。查證人洪宗辰、乙○○於警詢之陳述，核與其等嗣於原審審理中證述之情節並無實質上之不符，且於原審審理時，對本案犯罪事實是否存立，已詳為證述，其警詢筆錄亦非調查犯罪事實所必要，依上開說明，其等前揭於警詢陳述之陳述，應無證據能力。
㈢至被告甲○○及其辯護人主張證人林軒毅於警詢之陳述，係
被告以外之人於審判外之陳述，且未經具結沒有證據能力。惟查，證人林軒毅於警詢時向員警表示其精神狀況良好，並簽名其上，且清楚表示曾施用第三級毒品咖啡包，再針對員警提出105年5月21日門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文供其閱覽，林軒毅明確陳稱這次不是交易毒品，是跟他購買三級管制藥品FM2，以400元的代價購買10顆FM2，以一手交錢一手交貨方式交易，為現金交易，沒有積欠他錢等語（見106年度少連偵字第28號偵查卷㈠第165至167頁），由此堪認林軒毅於警詢筆錄製作當時之意識甚為清晰，並無所謂服用精神科藥物等而影響其證述。又該警詢之證述係警方發動搜索當日所製作，顯較無受人情或其他因素影響，其又自陳與甲○○沒有仇恨及債務糾紛，認識大約一年，是學弟的哥哥，由此更可見該警詢中之陳述並無構陷或虛妄之動機，應認林軒毅先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其陳述自屬證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，因認證人林軒毅之警詢陳述符合前述「可信性」及「必要性」要件，自應有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告甲○○、乙○○、丁○○及其等之辯護人除上揭各項證據外，就以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證據及文書資料，均未曾於本院言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告乙○○對於上開事實均坦承不諱；其辯護人稱：被
告乙○○坦承犯行請依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，再依刑法第59條酌減其刑。而訊據被告甲○○則矢口否認有何前揭販賣第三級毒品氟硝西泮犯行，其於原審及本院辯稱：那天有跟林軒毅通話，沒有賣他FM2，也沒有交FM2給他，只有帶他去鹿港鎮統聯附近診所買FM2，沒有賣毒品給林軒毅，至其雖有給林軒毅2顆FM2（見原審卷㈡第111頁反面）則僅是無償轉讓，並非販賣等語；其辯護人則為其辯護稱：林軒毅的證述前後不一致，明顯不實，當天只有在電話中跟甲○○通話說要FM2，甲○○說可以去診所購買，林軒毅說不知道，甲○○只是帶他去而已，並將自己醫療用的FM2轉讓2顆給林軒毅，其用意是為了幫助林軒毅的病情，只提供少量2顆，交易對象只有一個人，請求從輕量刑等語。又訊據被告丁○○亦矢口否認有何前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：105年6月14日那天只有跟乙○○見面聊天，至於有無跟洪宗辰碰面，有無跟洪宗辰收1000元均已忘記云云；其辯護人為其答辯稱：丁○○沒有收受乙○○轉交之物品，也沒有將任何物品轉交給洪宗辰，縱使有轉交物品，也沒有販賣毒品之故意等語。
㈡惟就監察對象為被告甲○○之門號0000000000號行動電話（
下列代號Ａ），於105年5月21日下午7時29分與林軒毅持用門號0000000000號行動電話（下列代號Ｂ）之通話內容：（見106年度少連偵字第28號偵查卷㈡第19頁）
Ｂ：喂，你人在哪裡？
Ａ：你誰？
Ｂ：我 軒毓 （譯音）啊
Ａ：我在家裡啊
Ｂ：哈？
Ａ：我在家裡
Ｂ：啊你有方便拿那個給我嗎？
Ａ：哈？
Ｂ：你有方便拿那個給我嗎？
Ａ：你來我家
Ｂ：哈？證人林軒毅於警詢時證稱：行動電話0000000000號這支電話是我爸爸申請，都是我在使用，警察提供上揭通訊監察譯文（當場播放音檔）的這通是我跟甲○○的對話，對話內容就是我要跟他買三級管制藥品FM2，這次不是交易毒品，是我跟他購買三級管制藥品FM2；電話打完後他約於21時（105年5月21日）左右到我家（彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號），我以400元的代價跟他購買10顆FM2，以一手交錢一手交貨方式交易；這次交易有成功等語（見106年度少連偵字第28號偵查卷㈠第167頁），及其於偵查中結證稱：（提示0000000000與0000000000號電話在105年5月21日晚上7時29分通聯譯文）是我和甲○○的通話，通話內容是問他是否方便給我FM2，甲○○就拿到我芳漢路的住處，他拿了10顆FM2給我，我給他400元等語（見106年度偵字第869號卷㈡第81頁）。再佐以上開警詢及偵查中之證述，是警方於106年1月9日上午7時45分持原審法院核發之搜索票（106年度聲搜字第2號，見106年度少連偵字第28號卷㈠第20頁）至被告甲○○位於彰化縣○○鄉○○街○段○○號之住處進行搜索後，當日即傳喚證人林軒毅（見106年度偵字第869號卷㈠第170頁之送達證書）所製作；且參以被告甲○○表示其與林軒毅認識一年為朋友關係，沒有仇怨或債務糾紛（見同上卷㈠第16頁之甲○○警詢筆錄），而證人林軒毅也證稱認識甲○○大約一年，他是我學弟的哥哥，沒有親戚關係，沒有仇恨及債務糾紛（見同上卷第166頁之林軒毅警詢筆錄），由此堪認林軒毅並無構陷被告甲○○之任何因素與動機，林軒毅就其與被告甲○○於105年5月21日下午7時29分通話後，被告甲○○確有到林軒毅住處而販賣第三級毒品FM2予林軒毅之行為，實屬明確。
㈢至於證人林軒毅於原審審理時結證稱：105年5月21日是請被
告甲○○帶我去診所拿藥，因為不記得路，甲○○剛好搬去鹿港才打電話問被告甲○○；帶我去診所的是第1次，通電話的是第2次，在這通電話後甲○○有拿2顆FM2給我，但不是賣，電話中說方不方便拿那個給我，是指FM2，甲○○給我2顆，因為我一直跟他盧，他才拿2顆給我，打電話的就是第3次，這次診所沒開，我才打電話給被告；偵訊筆錄所講有跟甲○○購買10顆FM2等這些話，我忘了那時講什麼，那時都在秀傳的精神科住院，不記得那時的筆錄說了什麼，我只記得他有帶我去溫醫師那裡拿FM2，甲○○有拿給我的是第3次，拿1、2顆，有沒有收錢，我忘了，拿2顆而已等語（見原審卷㈡第121至124頁）。而被告甲○○最初辯解稱「那天有跟林軒毅通話，沒有賣他FM2，也沒有交FM2給他，只有帶他去鹿港鎮統聯附近診所買FM2」；然於林軒毅在原審作證後，則改辯稱「有給林軒毅2顆FM2」（見原審卷㈡第111頁反面），若果林軒毅所述打電話是第3次診所沒開才問被告甲○○是為真，而被告甲○○卻稱該次電話聯絡係帶林軒毅去診所買FM2，顯然不實。況經本院函詢衛生福利部中央健康保險署，經該署函覆稱：於105年1月1日至同年5月22日止之期間，並無健保特約醫療院所申報林軒毅醫療費用之資料（本院卷第191頁）。準此，實難認被告甲○○所為之辯解與事實相符，是辯護人為被告甲○○辯護稱：林軒毅的證述前後不一致，明顯不實，當天只有在電話中跟甲○○通話說要FM2，被告甲○○說可以去診所購買，林軒毅說不知道，被告甲○○只是帶他去而已；被告甲○○將自己醫療用的
FM2轉讓2顆給林軒毅，其用意是為了幫助林軒毅的病情等語，亦難採信。林軒毅於原審審理時所為之證述，反反覆覆，顯係迴護被告甲○○所為，此於原審之證述，自難以採為被告甲○○有利之認定。
㈣另就監察對象之門號0000000000號行動電話（下列代號Ａ，
申設人 洪枝新 ），於105年6月14日下午9時32分、下午10時17分許與乙○○持用門號0000000000號行動電話（下列代號Ｂ），及與丁○○持用門號0000000000號行動電話（下列代號C）於同日下午10時48分之通話內容：（見106年度少連偵字第28號偵㈡卷第37至38頁）⒈下午9時32分：
Ｂ：喂
Ａ：喂
Ｂ：喂，你好，你是洪、 崇胖 （音譯）嗎？
Ａ：嘿嘿
Ｂ：我是剛才那個裝衣服的朋友啦
Ａ：嘿
Ｂ：我等一下、因為我現在人在都市〈應為夜市之誤〉，我等一下再跟你聯絡，好不好，我們再約出來見個面，說個話，好不好
Ａ：好啊好啊
Ｂ：那你再等我的電話
Ａ：好啊，那麻煩你了
Ｂ：不會不會，不要這麼說
Ａ：好好
Ｂ：好好好，掰掰⒉下午10時17分
Ｂ：喂崇胖（音譯）
Ａ：喂
Ｂ：喂
Ａ：我崇胖
Ｂ：嘿，崇胖，我問你喔，你現在人是在 二林 嗎？
Ａ：在芳苑
Ｂ：是喔，那你有辦法過去二林嗎？因為我現在可能要很晚，我先叫我朋友跟你接洽好不好？
Ａ：好啊好啊
Ｂ： 安捏 ，你說你要一般的，差不多抓多少？幾件？你要幾件？
Ａ：就...都...5
Ｂ：對阿，你要幾件？你要帶幾件？
Ａ：都1個啦
Ｂ：各1喔？
Ａ：嘿嘿嘿
Ｂ：你知道有兩種嗎（意指兩種毒品）
Ａ：就…酒和另外一種
Ａ：嘿嘿嘿
Ｂ：沒有沒有、不是不是，我那個酒有兩款，一種就是一般的，另外一種就是更好的，價錢上有差
Ａ：沒有啦，是那種「吃的」跟「喝的」
Ｂ：嘿嘿，「吃的」我現在沒有，沒有「吃的」，只剩「喝的」，我現在只剩「喝的」
Ａ：喔，這樣湊1張
Ｂ：你要湊1張就對了？
Ａ：嘿嘿
Ｂ：好，這樣我了解，那這樣我跟你講，你現在過去球登（音譯）
Ａ：球登？
Ｂ：球登你知道嗎？
Ａ：嘿，知道
Ｂ：知道喔，我等一下叫我朋友傳電話給你，你跟他聯絡，他那支電話都沒有再打，你就是自己打給他，你聽懂嗎？
Ａ：好好好
Ｂ：好好好，那你現在可以慢慢出發了
Ａ：好好
Ｂ：好好，了解⒊下午10時48分：
Ａ：喂
C：喂
Ａ：喂，我到了
C：好證人乙○○於偵查時結證稱：（提示0000000000與0000000000電話於105年6月14日晚間9時32分、晚間10時17分之譯文，及0000000000與0000000000電話於同日晚間10時48分之譯文）0000000000是我的電話，0000000000是洪宗辰的電話。
前2通是我跟洪宗辰的通話，第3通是洪宗辰跟丁○○的通話。洪宗辰當時要向我買咖啡包2或3包，價格1000元，我叫洪宗辰去球登網咖找丁○○，由丁○○將咖啡包交給洪宗辰，錢也是洪宗辰交給丁○○，我再去跟丁○○拿1000元。譯文中的「湊一張」就是1000元的意思、「喝的」就是指咖啡包。是我將丁○○的電話給洪宗辰，由洪宗辰跟丁○○聯絡。咖啡包是我於10時17分跟洪宗辰講完電話後，將咖啡包裝在透明塑膠袋內拿去球登網咖交給丁○○，並交代丁○○說如果等一下有人打電話，就將袋子內的東西交給對方等語（見106年度偵字第869號卷㈠第125頁）；於原審審理時結證稱：105年6月14日通訊監察譯文中門號0000000000號是我跟洪宗辰的對話，是他要拿第三級毒品K他命，我拿到球登網咖交給丁○○，只跟他說等一下有人來跟你拿東西，他會拿1000元給你，忘了是用塑膠袋裝還是盒子裝，但記得是3包，因我有事先走了，這樣的轉交物品只有1次，然後請他收錢，是咖啡包的包裝，3包咖啡包外還有外包裝，但忘了是塑膠袋還是茶葉盒子，在偵查中有說是裝在一個透明的塑膠袋內交給對方等語（見原審卷㈡第113至115頁）。又證人即同案被告洪宗辰於偵訊時結證稱：（提示0000000000與0000000000電話於105年6月14日晚間9時32分、晚間10時17分之譯文，及0000000000與0000000000電話於同日晚間10時48分之譯文），0000000000是我的電話，0000000000是乙○○的電話，0000000000是乙○○第2通電話中所講的朋友，乙○○當時是以簡訊傳他朋友的電話給我，我到了二林球登網咖再打這通電話給乙○○的朋友。我打第1通電話給乙○○是要向他買毒品咖啡包，但乙○○叫我跟他朋友聯絡，我到球登網咖時買了2或3包毒品咖啡包，我拿1000元交給乙○○的朋友，咖啡包也是乙○○的朋友拿給我，我印象中是用衛生紙或紙張包住咖啡包，再放在一個茶葉罐內，丁○○從茶葉罐內拿2、3包咖啡包出來給我等語（見106年度偵字第869號卷㈠第118頁）；於原審審理時結證稱：105年6月14日與乙○○通電話是要買第三級毒品愷他命，我有去二林的球登網咖跟丁○○拿毒品，有請朋友聯絡，我到了打電話，丁○○出來外面，我說要拿咖啡包，有從丁○○的身上拿到咖啡包等語（見原審卷㈡第117至120頁），顯見門號0000000000號確為原審同案被告洪宗辰所使用，並於105年6月14日下午9時32分、下午10時17分許與被告乙○○持用門號0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品事宜，再於同日下午10時48分與丁○○持用門號0000000000號行動電話聯繫「我到了（即指球登網咖）」，並自丁○○處取得毒品咖啡2包（採最有利被告乙○○與丁○○之認定）及收取1000元價金等情，應堪認定。再佐以被告丁○○於原審準備程序時供承有於105年6月14日與乙○○見面等情（見原審卷㈠第109頁）；復參以門號0000000000行動電話之申登人為丁○○（見106年度少連偵字第28號卷㈠第119頁之電話號碼查詢資料），為其本人所使用，且於105年6月14日無遺失、失竊或借他人使用（見同上偵查卷第112頁之丁○○警詢筆錄），而被告丁○○所使用門號0000000000號有於105年6月14日下午10時48分接獲原審同案被告洪宗辰使用門號0000000000號之來電說「喂，我到了」（見上開通訊譯文⒊），原審同案被告洪宗辰亦證稱：咖啡包是乙○○的朋友拿給我的，印象中是用衛生紙或紙張包住咖啡包，再放在一個茶葉罐內，丁○○從茶葉罐內拿2、3包咖啡包出來給我等語，顯見被告丁○○確實知悉所交付之物品，為咖啡包，該2或3包咖啡包卻收取1000元價金，衡情無不知是為毒品之理，由此更可知被告丁○○對於所交付之物品確為毒品咖啡包無疑。被告丁○○辯稱：
105年6月14日那天沒有跟洪宗辰碰面，也沒跟洪宗辰收1000元，抑或都忘記了云云，不足採信。其辯護人為其答辯稱：被告丁○○沒有收受乙○○轉交之物品，也沒有將任何物品轉交給洪宗辰，縱使有轉交物品，也沒有販賣毒品之故意等語，亦無足採為被告丁○○有利之認定。綜上，被告乙○○、丁○○2人上揭各項所辯，均難以採信。
㈤此外，復有證人 李允瑄 （即甲○○之妹）於警詢之證述足參
，復有原審法院105年度聲監字第464號、第854號、105年度聲監續字第390號、第486號、第660號通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片等足資佐證，是被告乙○○之自白核與事實相符。
㈥按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品罪處
以5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金之重度刑責。販賣FM2及愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。故依據上開經驗法則研判，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告等應不致於甘冒罹犯重典之風險，販入大量FM2、愷他命準備出售之理，是被告等於上揭犯行中，有販賣第三級毒品FM2或愷他命以營利之意圖，亦已足堪認定。
㈦綜上論述，本案此等部分事證明確，被告甲○○、乙○○、
丁○○等3人販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；另愷他命（Ke-tamine，俗稱K他命）亦為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。其中FM2並經行政院於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局以98年6月25日管證字第0980005953號函釋明確。另愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參，此為法院審理毒品案件所週知。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案事實欄二被告乙○○、丁○○共同所販賣之第三級毒品愷他命，均係以「包」計量之白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造第三級毒品愷他命之案例，被告乙○○、丁○○所販賣如事實欄二所示之第三級毒品愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告乙○○、丁○○販賣之第三級毒品愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再者，一犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知FM2及愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告甲○○、乙○○與丁○○分別所為如事實欄一、二所示之販賣第三級毒品FM2、愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
㈡是核被告甲○○就犯罪事實一所為係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○、丁○○2人就犯罪事實二所為亦均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告乙○○、丁○○2人就犯罪事實二所為販賣第三級毒品愷他命行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項所規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言。被告乙○○就上開所犯之罪，已於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均自白犯行，是就上開共同販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決酌參）。鑑於國內毒品FM2、愷他命泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告捨正途不就，販賣毒品使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，已影響他人身體健康，復酌以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，而被告乙○○經前開減輕其刑後（被告甲○○未符合減輕其刑要件），已難謂有何情輕法重之情形，是被告甲○○、乙○○所犯上開各罪，即無情輕法重、顯可憫恕、有失苛刻、不符比例及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。被告甲○○、乙○○及其辯護人均稱希望適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂有理由。至被告丁○○雖與乙○○共同販賣第三級毒品，然其等原因、動機不一，犯罪情節亦不相同，所造成危害社會之程度復屬有別，且法律科處此一犯罪，所設之法定最低本刑為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其等情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丁○○就前開犯罪事實欄二所犯之共同販賣第三級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告丁○○轉交之第三級毒品數量不多，且本身並未實際獲得利潤，與共犯乙○○相較，其犯罪之情節尚非至惡，其行為相對而言，對他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、程度均難謂重大，倘處以法定最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告丁○○所犯犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品之犯行酌量減輕其刑。
四、原審以被告甲○○、乙○○本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等之規定，並審酌被告甲○○意圖營利販賣FM2、被告乙○○則意圖營利販賣愷他命，均助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，其等犯罪之動機、目的、手段、教育程度、家庭狀況、販賣毒品之次數、數量及犯後態度，所生之危害等一切情狀，分別量處如原判決主文第
一、三項所示之刑。復就沒收部分論以：㈠被告甲○○就事實欄一犯行之交易所得，被告乙○○就事實
欄二犯行之交易所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄二之販賣所得1000元並無證據可證明被告丁○○亦分配該價金，故於此部分刑罰項下，不為所得沒收之諭知。
㈡未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被
告甲○○供事實欄一販賣第三級毒品犯行所用；未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告乙○○持用，未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為共同被告丁○○所持用，均係供事實欄二共同販賣第三級毒品犯行所用（此依共同正犯責任共同原則，該犯行項下均諭知沒收），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告甲○○提起上訴猶執詞否認販賣第三級毒品犯行，認縱使成立犯罪，亦僅成立轉讓偽藥罪，與被告乙○○提起上訴，均主張原審未對其等犯行適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，指摘原判決量刑過重云云。惟查，本案被告甲○○上開如事實欄一所載販賣第三級毒品之犯行事證明確，其所提各項辯解，均無從為對其有利之認定，且本件被告甲○○、乙○○亦不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，均已詳如前所論述。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告甲○○、乙○○之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告甲○○、乙○○執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，均應予駁回。
五、撤銷改判部分：㈠原審就被告丁○○有關事實欄二所示共同販賣第三級毒品之
犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查被告丁○○就上開事實欄二所犯共同販賣第三級毒品罪，固應予非難，惟考量其本件客觀之犯行、主觀之惡性，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，有情輕法重之情形，已如前述，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑定，容有未洽。
被告丁○○提起上訴猶矢口否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告丁○○部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告丁○○與共同被告乙○○意圖營利販賣愷他命，
助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，其犯罪之動機、目的、手段、教育程度、家庭狀況、販賣毒品之次數、數量及犯後仍否認犯行之態度，所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈本件共犯被告乙○○就事實欄二犯行之交易所得，已依刑法
第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。該部分之販賣所得1000元則並無證據可證明被告丁○○亦分配該價金，故於被告丁○○刑罰項下，不為所得沒收之諭知。
⒉未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為共
犯被告乙○○持用，未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）則為被告丁○○所持用，均係供事實欄二共同販賣第三級毒品犯行所用（此依共同正犯責任共同原則，該犯行項下均諭知沒收），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年11月7日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國108年11月7日附表：
┌──┬────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處罰│├──┼────┼─────────────────────────┤│1│事實欄二│乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣││││案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣壹仟元沒收。││││丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。││││未扣案之行動電話貳支（含門號0000000000號││││、門號0000000000號之SIM卡各壹張）均沒收││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│└──┴────┴─────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。