裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第833號上訴人即被告 賴建榮 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第312號中華民國103年8月27日第一審簡式審判程序判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴建榮前因施用毒品案件，經依雲林地方法院以97年度毒聲字第283號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以同院98年度毒聲字第338號裁定強制戒治，於98年8月28日停止戒治釋放出所，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定，又因①施用毒品案件，經同院以100年度訴字第571號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年確定。②施用毒品案件，經同院以101年度六簡字第210號判決判處有期徒刑6月確定，前開兩案接續執行，甫於102年11月6日徒刑易科罰金出監。詎仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月19日凌晨0時至1時許間，在雲林縣斗六市○○路尾某友人車上，將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，點火燒烤後，吸食煙霧方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命各1次。嗣於103年3月21日，經警徵得其同意，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按本件上訴人即被告賴建榮所犯同時施用第1級及第2級毒品罪，依毒品危害防制條例第10條第1項規定法定刑依序為6月以上5年以下、3年以下有期徒刑，而非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。於本院審理程序中，被告賴建榮就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告賴建榮意見後（詳本院卷第29頁背面），本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序。故本件簡式審判程序證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告賴建榮於原審法院與本院審理中坦承不諱，且經警方採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣000000000000號與真實姓名對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷足稽，足證被告賴建榮自 白洵 與事實相符，故本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告賴建榮所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項施用第2級毒品罪。被告施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命前，持有第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以1次施用行為，同時施用第1、2級毒品，乃係以1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重按施用第1級毒品罪處斷。公訴人雖認被告賴建榮施用第1、2級毒品行為，係基於各別犯意，分別施用，應予分論併罰。本院認為該部分無其他積極證據可資證明，仍應為想像競合犯認定。另被告賴建榮有犯罪事實欄所述前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告賴建榮前案紀錄表在卷足憑。刑畢未逾5年，故意再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審法院認為被告賴建榮罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告賴建榮曾因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒及強制戒治後，猶未能戒除施用毒品惡習，繼續施用毒品，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其行為確屬非當，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，及施用毒品犯罪之人，本亦具有無法戒斷毒癮之病人特質，暨參酌被告自陳學歷為國中肄業，智識程度不高，目前從事送貨之工作，家庭經濟情形不好等一切情狀，量處有期徒刑10月。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告賴建榮上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國103年11月20日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國103年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。