裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第171號被告 黃惠菁 指定辯護人本院公設辯護人 余訓格 被告 郭秋麟 選任辯護人 李季錦 律師上列被告等因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：107年度偵字第21943號、108年度偵字第3360號、108年度毒偵字第528號、第529號），經本院審理後判決如下：
主文黃惠菁犯販賣第一級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑柒年捌月、柒年拾月、柒年捌月；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年肆月。
郭秋麟犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月；又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重共肆拾捌點捌捌公克，含包裝袋玖個）、第二級毒品甲基安非他命參包（重參點柒公克，含包裝袋參個）均沒收銷燬之。
扣案行動電話IPHONE參支、三星手機貳支、IPAD壹台、電子磅秤貳台、SIM卡參張、夾鏈袋壹包、分裝杓參支、注射針筒肆支、安非他命吸食器壹組、玻璃球壹個、USB記憶卡壹張、葡萄糖壹罐、ACER筆記型電腦壹台、記事本壹本、夾鍊袋壹批、玻璃球參個、糖粉壹罐、三星手機貳支均沒收之。
扣案黃惠菁販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟壹佰元沒收；未扣案黃惠菁販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案郭秋麟販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收。
事實
一、黃惠菁前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月、11月、5月確定，並定應執行刑1年6月，而於民國104年8月14日經縮短刑期假釋出監，又於105年2月16日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、黃惠菁明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，竟為下列犯行：
㈠黃惠菁分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於下列時地販賣第一級毒品海洛因共3次：
1.107年12月17日13時許，在高雄市○○區○○路○○○號雅泊汽車旅館內，以新臺幣(下同)3000元價格，販賣海洛因1小包予郭秋麟。
2.107年12月17日13時43分許，在高雄市○○區○○路○○○號雅泊汽車旅館內，以1萬2,000元價格，販賣海洛因1小包予 陳雅惠 。
3.107年12月19日22時50分許，在高雄市○○區○○路○○○○○號統一超商內，以2,500元價格，販賣海洛因1小包予 洪家鴻 。
㈡黃惠菁基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年12月22日1
8時許，在臺南市○區○○路0段000號激點汽車旅館內，先以將第一級毒品海洛因滲入香菸內，再以打火機點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再將之加熱後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、郭秋麟明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，竟為下列犯行：
㈠郭秋麟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於下列時地販賣第二級毒品甲基安非他命共2次：
1.107年12月2日21時30分許，在 吳瑞文 位於臺南市○○區○○路○○○號住處，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳瑞文。
2.107年12月6日20時31分許，在吳瑞文位於臺南市○○區○○路○○○號住處，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳瑞文。
㈡郭秋麟基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年12月22日
13時許，在臺南市假日汽車旅館內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再將之加熱後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告黃惠菁、郭秋麟及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、㈠上揭被告黃惠菁販賣第一級毒品海洛因予同案被告郭秋麟及
證人陳雅惠、洪家鴻等事實，業據被告黃惠菁於偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人即同案被告郭秋麟、證人陳雅惠、證人洪家鴻於偵查中證述於上揭時地向被告黃惠菁購買第一級毒品海洛因過程明確，並有被告黃惠菁販賣毒品給證人陳雅惠、同案被告郭秋麟、證人洪家鴻之蒐證照片6張、8張、3張附卷（參見警一卷第10頁至第11頁、第13頁至第14頁、第16頁至第17頁）。依此，堪認被告黃惠菁於偵查中及本院審理時之自白與事實相符，足以採信。
㈡被告黃惠菁施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命等犯行，業據被告黃惠菁於偵查及本院審理時坦承在案，且被告黃惠菁經警為其採尿送驗後，其尿液呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後殘存之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司108年1月4日濫用藥物檢驗報告1份在卷可參（參見警二卷第163頁）。從而，被告黃惠菁施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、㈠前開被告郭秋麟販賣第二級毒品甲基安非他命等事實，業經
被告郭秋麟於偵查及本院審理時均自白在案，並經證人吳瑞文於偵查中證述於前述時地向被告郭秋麟購買毒品過程明確，且有被告郭秋麟與證人吳瑞文於前揭時地進行毒品交易時之蒐證照片6張附卷（參見警一卷第32頁至第33頁）。從而，被告郭秋麟於偵查中及本院審理時之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯
行，業經被告郭秋麟於偵查及本院審理時坦承在案，且被告郭秋麟經警為其採尿送驗後，其尿液均呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後殘存之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應等情，業有臺灣檢驗科技股份有限公司108年1月4日濫用藥物檢驗報告1份在卷可參（參見警二卷第
157頁）。綜此，被告郭秋麟施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，當依法論科。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，此觀本案被告於本院審理時，亦自承交易過程中，會從中抽取部分毒品施用以為所得自明；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認被告黃惠菁販賣第一級毒品、被告郭秋麟販賣第二級毒品，均無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。
四、綜上所述，被告黃惠菁販賣第一級毒品犯行3次、施用第一級毒品、第二級毒品各1次；被告郭秋麟販賣第二級毒品犯行2次、施用第一級毒品、第二級毒品1次等犯行，均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告黃惠菁所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（犯罪事實二、㈠，共3罪）、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（犯罪事實二、㈡）；被告郭秋麟所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（犯罪事實三、㈠，共2罪）、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（犯罪事實三、㈡）。被告黃惠菁、郭秋麟販賣及施用第一級毒品、第二級毒品前後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為販賣、施用第一級毒品、第二級毒品所吸收，均不另論罪。被告郭秋麟以1行為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪。被告黃惠菁所犯販賣第一級毒品3罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間；被告郭秋麟所犯販賣第二級毒品2罪、施用第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互異，皆應予分論併罰。
二、加重減輕部分：㈠被告黃惠菁前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之5罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。茲審酌被告其已曾因毒品案件，經科處刑責，明顯對刑罰之反應力薄弱，本院權衡以上各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告黃惠菁所犯本案之5罪予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告黃惠菁於本案所犯之5罪，爰依刑法第47條第1項規定，除最重本刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘均予以加重其刑。
㈡被告黃惠菁所為販賣第一級毒品（3罪）；被告郭秋麟販
賣第二級毒品罪（2罪），業均於偵查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰均依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。
㈢按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」，雖被告所犯如犯罪事實二㈠所示販賣第一級毒品罪，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本案被告黃惠菁為前揭所示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告各次販毒之交易情形，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，渠因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，就被告黃惠菁所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀上之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且被告黃惠菁販賣第一級毒品犯行部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑並均先加後遞減之。
㈣被告郭秋麟辯護人雖主張被告郭秋麟曾供出其毒品來源為
另案被告 何佳璋 ，故主張被告郭秋麟應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟查：臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵辦另案被告何佳璋時，並未因被告郭秋麟之供述而查獲上游何佳璋一節，業經臺灣橋頭地方檢察署於108年5月15日以橋檢榮淡108偵1363字第1089018863號函覆本院在案（參見本院卷第145頁），並參以警方於
107年11月23日前，即已對另案被告何佳璋所使用之行動電話實施通訊監察，並發覺被告郭秋麟與另案被告何佳璋於107年11月23日21時20分37秒曾有通話紀錄，而懷疑另案被告何佳璋販賣毒品予被告郭秋麟，嗣於同年12月22日查緝被告郭秋麟後，即以前開通話紀錄詢問被告郭秋麟，經被告郭秋麟坦承於該通話紀錄係為向另案被告何佳璋購買毒品等情，業有被告郭秋麟107年12月23日警詢筆錄1份在院（參見警一卷第27頁背面）。是承辦員警在被告郭秋麟為警查獲供出其毒品來源為另案被告何佳璋前，業已掌握另案被告何佳璋涉犯販賣毒品之相關證據而得對另案被告何佳璋執行通訊監察。因此，並無因被告郭秋麟供述而查獲另案被告何佳璋之情事。辯護意旨雖以：被告郭秋麟與另案被告何佳璋前開通訊監察內容中，雙方僅有「什麼時候下來」、「現在上高速公路」、「好」等不足以顯示毒品交易之言語，係因被告郭秋麟之證述，員警方得確認該次通話內容為毒品交易，故被告郭秋麟所為應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定云云。惟毒品交易為法所不許，故毒品交易雙方通常均以雙方約定之暗語或與形式上與毒品無關之言語進行溝通，以避免司法機關得知，甚或為警查獲後，作為卸責之詞，此乃司法實務上所常見之事，並不影響司法偵查機關之判斷。辯護意旨據此主張司法偵查機關係因被告郭秋麟在107年12月22日為警查獲後所為供述，而得查獲另案被告何佳璋之販賣毒品行為云云，尚無可採。從而，本案被告郭秋麟並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
三、爰審酌被告黃惠菁、郭秋麟販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，均使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且渠等年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告2人犯罪後，均已坦承全數犯行，顯見非無悔意之犯罪後態度，另參酌被告黃惠菁、郭秋麟販賣毒品之對象數量、毒品數額、所得金額等情狀，另斟酌其等施用毒品行為，為圖一己感官上之享受，此係對自身健康之戕害，危害社會非鉅，兼衡被告之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，另就被告黃惠菁施用第二級毒品部分犯行，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收：
一、被告黃惠菁為警查獲之際所扣得之碎塊狀及粉末狀毒品各4包，經送檢驗後，均檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重分別為46.87公克、1.13公克等情，亦有法務部調查局108年01月19日調科壹字第10823001400號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷（參見偵一卷第93頁）；被告郭秋麟為警查獲時所扣案之之碎塊狀毒品1包，檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.88公克一節，復有法務部調查局108年01月19日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷（參見偵一卷第95頁）。另被告黃惠菁持有之毒品3包（重1.3公克、0.5公克、1.9公克）為第二級毒品甲基安非他命一節，亦據被告黃惠菁於警詢 陳明 在卷，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書1份在卷（參見警一卷第55頁）。從而，前開被告黃惠菁、郭秋麟所持有之毒品係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留有微量毒品，難以析離，應整體視為毒品之一部，併依前開規定沒收銷燬之。
二、㈠扣案被告黃惠菁所有之行動電話IPHONE3支、三星手機2支、
IPAD1支、電子磅秤1台、SIM卡3張、夾鏈袋1包、分裝杓3支、注射針筒4支、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、USB記憶卡1張、葡萄糖1罐、ACER筆記型電腦1台、記事本1本、大小夾鍊袋1批、玻璃球3支、電子磅秤1台、糖粉1罐等物，供被告黃惠菁販賣第一級毒品與施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，業據被告黃惠菁於警詢中陳明，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定沒收之。
㈡扣案被告郭秋麟所有之三星手機2支係其所有，作為聯繫用
途，業據其於警詢中供述甚明，是該2支手機均為被告郭秋麟販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
三、㈠按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳
、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第2項固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於105年6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。
㈡被告黃惠菁於本案中三次販賣第一級毒品所得共計17500元
，且其為警查獲之際，業已扣得其中之15100元等情，此經其於警詢中陳明（參見警一卷第6頁背面）。是扣案之現金15100元為被告黃惠菁販賣第一級毒品所得，自應依刑法第38條之1第1項之規定沒收之。剩餘被告黃惠菁販賣第一級毒品所得2400元雖未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告郭秋麟二次販賣第二級毒品所得共計4000元，業已扣案
等情，業據其於警詢中自承在卷（參見警一卷第27頁），自應依刑法第38條之1第1項之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務中華民國108年8月27日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官包梅真法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國108年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。