裁判字號：最高法院95年台上字第908號民事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第九０八號
上訴人基隆市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 游蕙菁 律師被上訴人永偉營造工程有限公司（原名永偉營造股份有
限公司）
12法定代理人甲○○訴訟代理人 丁俊文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國八十年十一月十四日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），由被上訴人向伊承攬基隆市崇法國宅社區新建工程（建築部分）「含住宅及相關土木公共設施」（下稱系爭工程），約定自系爭工程全部竣工正式驗收合格之日起，由被上訴人負結構體五年、裝修三年之保固責任。系爭工程已於八十三年九月十二日驗收完成，並陸續由伊交屋予各承購戶。嗣經各承購戶反應有屋頂外牆滲漏等諸多瑕疵，伊乃會同被上訴人及住戶共同召開多次協調會，責令被上訴人依約修繕，惟至八十六年九月十一日保固期間屆滿，被上訴人仍未修繕完成。伊乃於八十七年一月間委請台灣省建築師公會基隆辦事處（下稱鑑定機構）鑑定瑕疵及估算修復補償費用，依該鑑定機構報告書，系爭工程之瑕疵係屬可歸責被上訴人之事由所致，依系爭工程契約第十九條約定及修正前民法第四百九十五條規定，伊自得請求被上訴人賠償其支付承購戶修繕補償金及所受之損害等情。爰求為命被上訴人給付一千六百八十五萬三千八百八十九元〔即㈠修繕補償金：一千五百九十六萬五千元＋㈡屋頂、外牆防漏修繕工程費：四百零二萬四千三百五十一元＋㈢擋土牆龜裂及邊坡監測修繕工程費：三十四萬五千元＋㈣鑑定費：九十五萬元－㈤保固金：四百四十三萬零四百六十二元〕及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五之利息之判決｛第一審判命被上訴人給付一千五百五十五萬八千八百八十九元〔即㈠修繕補償金：一千五百九十六萬五千元＋㈡屋頂、外牆防漏修繕工程費：四百零二萬四千三百五十一元－㈤保固金：四百四十三萬零四百六十二元〕本息，而駁回上訴人其餘之請求；原審更審前判命被上訴人給付一千二百十一萬零七百九十元〔即㈠修繕補償金：一千二百五十一萬六千九百零一元＋㈡屋頂、外牆防漏修繕工程費：四百零二萬四千三百五十一元－㈤保固金：四百四十三萬零四百六十二元〕本息，而駁回上訴人其餘之請求；上訴人就其上開敗訴部分均未聲明不服，各該部分已告確定；原審就上訴人原勝訴部分〔即更審前所命被上訴人給付部分〕為其全部敗訴之判決｝。
被上訴人則以：伊於保固期間內已針對承購戶所指之瑕疵逐一修繕完成，而上訴人係於八十七年一月間自行委託鑑定機構鑑定，已逾保固期間，該鑑定機構認定之瑕疵顯非保固期間內所發生，所指部分瑕疵項目，亦非伊所承包之工程，復未鑑定瑕疵之原因，而上訴人所支付承購戶修繕補償金係單方自行委託鑑定機構查估，認定每戶均給付五萬一千三百元，顯非實際損害，不應責令伊賠償。另上訴人於八十九年十二月二十二日發包改善系爭工作物屋頂、外牆之工程，亦非保固期間內所發生之情事，伊亦不負瑕疵擔保責任，況且，上訴人發包予坤渱營造有限公司（下稱坤渱公司）屋頂及外牆修繕工程之材料及工法與當初上訴人招標合約規定之材料及工法全然不同，自不能以不同工法與材料向伊求償。上訴人既改變工法及材料進行修繕工程施工，可見原定於招標合約之工法及選用之材料即為不適當，倘系爭工程所使用之材料品質發生瑕疵，依民法第四百九十六條規定，伊不負瑕疵擔保責任。又上訴人於原審起訴所主張之瑕疵，其請求權均已罹於時效等語，資為抗辯。
原審將第一審所命被上訴人給付一千二百十一萬零七百九十元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：上訴人主張兩造於八十年十一月十四日訂立系爭工程契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定自系爭工程全部竣工正式驗收合格之日起，由被上訴人負結構體五年、裝修三年之保固責任。系爭工程於八十三年九月十二日驗收完成，並陸續由上訴人交屋予各承購戶等情，業據提出工程契約及工程保固切結影本為證，復為被上訴人所不爭執。查上訴人委任之鑑定機構係於八十七年一月十四～十八日勘查系爭崇法國宅，總計調查二九四戶，另有十六戶因調查時間不在場，未做調查。勘查結果為：「發現各標的物之瑕疵種類繁多，以平頂及牆面裂、水漬痕跡、白華現象、油漆剝落及浴廁防水處理不佳之缺失最為普遍，茲分別列舉標的物之一般性瑕疵種類如下：㈠平頂及牆面部分：滲水濕漬、白華、斑點、裂紋、油漆剝落、表層粉刷不平整。㈡地坪部分：地磚黏貼不牢固、內有空洞、勾縫大小不均、勾縫處起砂、洩水坡度不良會積水、落水頭（管）阻塞。㈢浴廁部分：平頂、側牆面滲水、天花板崩陷、抽風機不良、器具破損、器具安裝位置不佳、勾縫大小不均。㈣其他部分：內框歪斜、缺紗門紗窗、開關未安裝。」。處理估算原則及建議為：「㈠崇法國宅因交屋已久，部分配售戶自承包商處有領取現金者、有領取材料自行修繕者、有承商僱工修繕者、或有全部自費裝修者……既然瑕疵已成，為達公平及減少紛爭，茲採取下列四項之總金額截長補短方式補貼配售戶自行處理，以達基本適居之估算原則：①處理浴室滲漏。②部分地磚更換。③部分牆面重新油漆。④酌列其他費用（供作補貼其他瑕疵費用）。㈡屋頂、外牆有滲漏者，宜統一施作，責任施工，不列入各戶之修復費用。……㈣①浴廁滲漏處理費用每戶為一七、六六七元。②地磚更換每戶為二二、六００元。③重新油漆每戶為六、四００元。④其他費用每戶為四、六三三元。修復補貼金額每戶計五一、三００元。㈤建議：①屋頂、外牆有滲漏者，採防水責任施工，統一施作。②ａ．已向承包商領取補償金者，應予扣除。b．已向承包商領取材料者，僅給予修復浴廁防水費用。c．
其他者，給予上列全額修復費用。」，有該鑑定調查報告書可憑。參與鑑定之建築師 周勝傑 、 林燕淵 雖證述，現場房屋的瑕疵大部分是施工不良造成，應該是施工時就產生瑕疵等語，但又證稱，本件並未委託調查瑕疵的發生原因，依目測結果，有施工不良之情形，原因有可能是人員施工程序不當，有可能是材料品質不佳所造成等語。堪認上訴人自行委任之鑑定機構並未就系爭工程瑕疵發生之原因進行鑑定。被上訴人辯稱依系爭工程契約第八條約定，上訴人委託之設計監造建築師派有監工及其國宅局亦派有監工常駐工地監督伊工程施工，且系爭工程中所使用之材料品牌為合約中「基隆市政府包商估價表」所指定品牌之一，亦為上訴人所核定之材料云云，並提出基隆市政府包商估價表及其向廠商訂購合約書等為證，且為上訴人所不爭執，足認被上訴人於施作系爭工程中所選用之材料為上訴人指定品牌之材料，且上訴人亦派有監工。而上訴人未舉證證明被上訴人於施工程序採取減省成本之施工程序，或以品質低之材料混充。則鑑定機構所指派之周勝傑、林燕淵等建築師逕以目測認上述瑕疵係由被上訴人「工作不良，材料不佳」所致，即難認為真正。上訴人所舉證據尚無從證明鑑定機構所指上述瑕疵係由被上訴人工作不良，材料不佳所致而應由被上訴人負修復之責。上訴人對被上訴人抗辯鑑定調查報告書所載瑕疵「㈡地坪部分：落水頭（管）阻塞。㈢浴廁部分：抽風機不良、器具破損、器具安裝位置不佳。㈣其他部分：開關未安裝。」等均屬水電工程，並非其承包之工程乙節，復未舉證證明係屬被上訴人承攬之「住宅及相關土木公共設施」工程，則上訴人指被上訴人應就上述瑕疵負責，尤屬無據。系爭工程就裝修之保固期係自工程全部竣工正式驗收合格之日起三年，應於八十六年九月十一日屆滿，而上訴人委託之鑑定機構係於八十七年一月十四～十八日前往勘查，斯時，已逾被上訴人之保固期限。則鑑定機構所指瑕疵是否係於被上訴人保固期限內所生，即非無疑。上訴人雖主張早於八十六年五月二日前即陸續出現瑕疵，並即召開修繕檢討會、協調會及函催被上訴人修繕云云。然查上訴人提出之八十六年四月十六日修繕檢討會議紀錄臚列系爭工作物之瑕疵為①擋土牆龜裂。②變電箱工程棄土未清運。③屋頂大門已修好不久又損壞。④社區內水溝部分遭水泥堵塞無法順暢流通。⑤社區內屋頂文化瓦遭颱風吹損。⑥修繕問題，請國宅管理委員會協助彙整相關資料提送研商。前開①－⑤項與鑑定機構調查報告書所指瑕疵並不相干。至第⑥項內容為何，上訴人亦未舉證。至其所提八十六年六月十八日修繕協調會議「決議事項」所載系爭國宅瑕疵事項為①有關油漆剝落。②有關戶須營造與水電共同會勘部分。③文化瓦掉落。④大門下垂。⑤化糞池部分由健盟水電逐區清理。⑥抽水馬達控制箱由國宅局等籌措財源更換不鏽鋼箱。前開瑕疵僅①與鑑定機構報告相關。而依上訴人八十三年七月十三日函略以「本國宅地處山坡地氣候較為多雨潮濕，恐因長時間無人居住易受潮生霉問題。」及八十八年二月六日函略以「八六年十一月廿四（八六）基府宅企字第一０七三六一號函，有關貴公司所提送住戶修竣簽認表，經查依現場實際情況尚有許多缺失未修繕完妥如：建築部分－貴公司所提送住戶修竣簽認表尚有七十七戶未修繕、十二戶部分未修繕、八六年九月五、
六、八日『崇法國宅修繕情形會勘』會勘紀錄內需修繕事項，迄今完全未修繕。公共設施部分－如：文化瓦、兒童遊樂設施、化糞池……等缺失均未修繕。」其所指瑕疵，亦非鑑定報告書所指瑕疵。況上訴人八十六年十二月四日會勘紀錄記載「本社區兒童遊樂設施……因長年曝露於室外且本市又為多雨潮溼地區，以至兒童遊樂設施銹蝕，人工草皮破裂，另案簽辦」，均無從認係被上訴人工作不良、材料不佳所致。又依系爭工程契約笫十九條約定，於保固期限內，發生損壞時，經查明係由被上訴人工作不良，材料不佳所致者，應由被上訴人照圖樣負責於限期內無償修復。如延不照辦，上訴人得動用保固金代為修復，並按民法第四百九十五條規定辦理。本件鑑定機構八十七年一月十四～十八日勘查系爭國宅結果固有屋頂、外牆滲漏情形，但其並未鑑定原因，則該瑕疵是否係被上訴人工作不良、材料不佳所致，已有疑義。則上訴人主張系爭工程於被上訴人保固期限，因其工作不良、材料不佳致生種種瑕疵乙節，尚難認為真正。況上訴人並未舉證證明其已依工程契約第十九條約定限期被上訴人依圖樣修復，則其逕發包予坤渱公司改善屋頂漏水工程之費用，即無令被上訴人負擔之理。從而，上訴人本於系爭工程契約第十九條及修正前民法第四百九十五條規定，請求被上訴人賠償其支付承購戶修繕補償金及修復屋頂、外牆防漏修繕工程費，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人委託鑑定機構固於八十七年一月十四日～十八日始前往系爭國宅勘查，惟距被上訴人應負保固責任期限屆滿之八十六年九月十一日僅約四個月，依被上訴人八十六年九月十二日致上訴人之永崇字第０００七號函載：「有關崇法國宅保固修繕事項……本公司當依保固責任繼續修繕，預訂於八十六年十月份可修繕完成。」（見一審卷第三六頁背面），且上訴人八十六年十一月二十四日致被上訴人之八六基府宅企字第一０七三六一號函亦載明依現場實際情況尚有許多缺失未修繕完妥（見一審卷第三八頁），足認系爭國宅房屋在被上訴人負保固責任期限內確有應由被上訴人負責保固修繕之缺失存在，則該鑑定機構勘查鑑定系爭國宅之諸多缺失或瑕疵，是否非在被上訴人應負保固責任之期間內所發生？已非無疑。再者，參與上開鑑定之建築師周勝傑、林燕淵於第一審已證稱，系爭房屋之瑕疵，大部分係施工不良造成，應係施工時就產生，其原因有可能是施工程序不當，有可能是材料品質不佳等語（見一審卷第三二五～三二六頁），乃就系爭房屋現況，本於其專業認知所為之研判，似非全然臆測之詞，則能否僅以兩造訂立之系爭工程契約第八條關於工程監督之約定，推翻上開建築師勘查系爭房屋之瑕疵實況，進而排除工作不良、材料不佳造成系爭房屋缺失或瑕疵之原因？亦有疑問。又被上訴人就鑑定機構所鑑定之瑕疵中，僅抗辯其中「㈡地坪部分：落水頭（管）阻塞。㈢浴廁部分：抽風機不良、器具破損、器具安裝位置不佳。㈣其他部分：開關未裝。」非其承包之範圍（見原審重上字卷㈠第二九頁），則其他部分之缺失或瑕疵，是否非其所應負責之範圍？仍有詳為審認之必要。末依上訴人八十六年九月十日八六基府宅企字第０八二四五六號函（影本‧見一審卷第三六頁）已載明限期被上訴人修繕之意旨，則上訴人於被上訴人未如期修繕而另行發包予他人承作後為本件請求，是否不符合系爭工程契約第十九條之約定意旨，亦非無研求之餘地。原審徒以上述理由，遽為不利於上訴人之論斷，容有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十八日
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