裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(一)字第57號民事判決
裁判日期：民國94年12月06日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上更㈠字第57號上訴人永偉營造工程有限公司
（原名永偉營造股份有限公司）法定代理人 吳振台 訴訟代理人 丁俊文 律師被上訴人基隆市政府法定代理人許財利訴訟代理人 何忠倫
黃秋雄 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年9月13日台灣基隆地方法院89年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除已確定部分外，不利上訴人之部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、台灣省建築師公會基隆辦事處調查報告書所示系爭工作物瑕疵，均非屬上訴人保固期間內發現之瑕疵，且其部分瑕疵項目，亦非上訴人承包之工程。該報告亦未鑑定瑕疵發生之原因係因上訴人工作不良、材料不佳所致。
二、被上訴人另主張屋頂及外牆防漏修繕工程費402萬4351元顯與上訴人無涉。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人對系爭工程之施作及提供不良材，致生種種工程瑕疵，並經專業人士以目視即可看出。不論其施工不當及材料品質不良，均是發生上揭瑕疵之原因，有須要精細到每一瑕疵均一一點出其原因？須診斷其原因，是一一維修時所應有之工作，且其瑕疵繁多亦不勝枚舉，一一診斷出瑕疵原因，不符經濟原則。
理由
一、被上訴人主張：兩造於民國80年11月14日簽訂工程契約，由上訴人向其承攬基隆市崇法國宅社區新建工程（建築部分）「含住宅及相關土木公共設施」工程（下稱系爭工程），約定系爭工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由上訴人負結構體5年、裝修3年之保固責任。系爭工程於83年9月12日驗收完成，並陸續由被上訴人交屋予各承購戶。嗣經各承購戶反應有屋頂外牆滲漏等種種瑕疵。被上訴人乃會同上訴人及住戶共同召開多次協調會，責令上訴人依約修繕，惟至86年
9月11日保固期間屆滿，上訴人仍未修繕完成。被上訴人乃於87年1月間委請台灣省建築師公會基隆辦事處（下稱鑑定機構）鑑定瑕疵及估算修復補償費用，依該鑑定機構報告書，系爭工程之瑕疵係屬可歸責上訴人之事由所致，依系爭契約第19條約定及修正前民法第495條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償其支付承購戶修繕補償金計新台幣（下同）1251萬6901元及屋頂、外牆防漏修繕工程費402萬4351元，扣除上訴人之保固金443萬0462元，共計1211萬0790之損害等情，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，業經判決敗訴確定）。
上訴人對兩造訂立系爭契約，由其承攬系爭工程，系爭工程86年9月11日保固期滿等情不爭執。但否認其應負損害賠償之責，辯以：其於保固期間內已針對承購戶所指之瑕疵逐一修繕完成。被上訴人自行委託之鑑定機構鑑定日期為87年1月間，已逾保固期間，該機構認定之瑕疵顯非保固期間內所發生，且所指部分瑕疵項目，亦非上訴人承包之工程，且鑑定機構未鑑定瑕疵之原因，其不負賠償之責。又被上訴人所支付承購戶修繕補償金係單方自行委託鑑定機構查估，認定每戶均給付5萬1300元，顯非實際損害，不應責令其賠償。
另被上訴人於89年12月22日發包改善系爭工作物屋頂、外牆之工程，亦非同年9月11日保固期間屆滿前所發生之情事，上訴人自不負瑕疵擔保責任，且被上訴人發包予坤渱營造有限公司（下稱坤渱公司）屋頂及外牆修繕工程之材料及工法與當初被上訴人招標合約規定之材料及工法全然不同，被上訴人何能以不同工法與材料向上訴人求償？被上訴人為何改變工法及材料進行修繕工程施工？由此可見，被上訴人原定於招標合約之工法及選用之材料即為不適當，則倘系爭工程所使用之材料品質發生瑕疵，依民法第496條規定，上訴人不負瑕疵擔保責任。又被上訴人於原審起訴所主張之瑕疵均已罹時效等語。
（原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、被上訴人主張兩造於80年11月14日訂立系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，約定系爭工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由上訴人負結構體5年、裝修3年之保固責任。系爭工程於83年9月12日驗收完成，並陸續由被上訴人交屋予各承購戶等情，業據提出工程合約乙件、工程保固切結1紙為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、被上訴人另主張系爭工程於上訴人保固期間即經各承購戶反應有種種瑕疵，上訴人於86年9月11日保固期間屆滿仍未修繕完成。被上訴人乃於87年1月間鑑定機構鑑定瑕疵及估算修復補償費用，依該鑑定機構報告書，系爭工程之瑕疵係屬可歸責上訴人之事由所致，爰依系爭契約第19條約定及修正前民法第495條規定，請求上訴人賠償其㈠、支付承購戶修繕補償金計1251萬6901元（310戶，每戶51300元，計1590萬3000元。扣除①、未經會勘16戶，每戶51300元，計82萬0800元。②、已領材料者48戶，應扣161萬4384元。③、扣除領取油漆者1萬9200元。④、扣除自行向上訴人領取修繕費用者93萬1635元，合計扣0000000元）及㈡、屋頂、外牆防漏修繕工程費402萬4351元，經扣除上訴人之保固金443萬0462元，共計1211萬0790元及遲延利息。上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠、系爭合約第19條約定「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）保固結構體5年，裝修3年。在保固期內，倘有工程一部或全部走動、裂損、坍塌、或發生其他損壞時，經查明係由乙方工作不良，材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責於限期內無償修復。如延不照辦。甲方（即被上訴人）得動用保固金代為修復，並按民法第495條辦理。」（見原審卷第12頁）。
㈡、被上訴人主張上訴人承攬之系爭工程於保固期限內即生種種瑕疵，於保固期限屆滿尚未修繕完成等情，係以其自行委任之鑑定機構之調查報告書為據。上訴人則否認該報告書之真正。
１、查被上訴人委任之鑑定機構係於87年1月14-18日勘查系爭崇法國宅，總計調查294戶，另有16戶因調查時間不在場，未做調查。其勘查結果為：「經本辦事處建築師會同國宅局人員至各配售戶室內現場勘查，發現各標的物之瑕疵種類繁多，以平頂及牆面裂、水漬痕跡、白華現象、油漆剝落及浴廁防水處理不佳之缺失最為普遍，茲分別列舉標的物之一般性瑕疵種類如下：㈠平頂及牆面部分：滲水濕漬、白華、斑點、裂紋、油漆剝落、表層粉刷不平整。㈡地坪部分：地磚黏貼不牢固、內有空洞、勾縫大小不均、勾縫處起砂、洩水坡度不良會積水、落水頭（管）阻塞。㈢浴廁部分：平頂、側牆面滲水、天花板崩陷、抽風機不良、器具破損、器具安裝位置不佳、勾縫大小不均。㈣其他部分：內框歪斜、缺紗門紗窗、開關未安裝。」。其處理估算原則及建議為：「㈠崇法國宅因交屋已久，部分配售戶自承包商處有領取現金者、有領取材料自行修繕者、有承商僱工修繕者、或有全部自費裝修者…。既然瑕疵已成，為達公平及減少紛爭，茲採取下列四項之總金額截長補短方式補貼配售戶自行處理，以達基本適居之估算原：①處理浴室滲漏。②、部分地磚更換。③、部分牆面重新油漆。④、酌列其他費用（供作補貼其他瑕疵費用）。㈡屋頂、外牆有滲漏者，宜統一施作，責任施工，不列入各戶之修復費用。㈣、①浴廁滲漏處理費用每戶為17667元。②地磚更換每戶為22600元。③重新油漆每戶為6400元。④其他費用每戶為4633元。修復補貼金額每戶計5130
0元。㈤、建議：①屋頂、外牆有滲漏者，採防水責任施工，統一施作。②a、已向承包商領取補償金者，應予扣除。b、已向承包商領取材料者，僅給予修復浴廁防水費用。c、其他者，給予上列全額修復費用。」，有被上訴人提出之鑑定機構調查報告書可稽（見原審卷第20-23頁）。
２、
Ａ、證人 周勝傑 、 林燕淵 （即參與鑑定之建築師，見原審卷第23頁）於原審雖證述現場房屋的瑕疵大部分是施工不良造成，應該是施工時就產生瑕疵等語，但其等亦證述「本件並未委託調查瑕疵的原因發生，依我們目測的結果，有施工不良的情形，原因有可能是人員施工程序不當，有可能是材料品質不佳所造。」（見原審卷第326頁），則堪認被上訴人自行委任之鑑定機構並未就系爭工程瑕疵發生之原因進行鑑定。
Ｂ、上訴人主張本件工程，依契約第8條約定，被上訴人委託之設計監造建築師派有監工及其國宅局亦派有監工常駐工地監督上訴人工程施工，且系爭工程中所使用之材料品牌為合約中「基隆市政府包商估價表」所指定品牌之一，亦為被上訴人所核定之材料，並提出基隆市政府包商估價表、上訴人向廠商訂購合約書等為證（見原審卷第372－384頁、本院卷第72－87頁）。被上訴人對上訴人上述主張不爭執，惟稱原契約第8條之約定，並未約定被上訴人必須全程派員監督，僅約定如發現上訴人施工低劣不合約定時，得通知上訴人拆除重做云云。
查系爭合約第8條規定「工程監督：甲方（即被上訴人）所派主持工程之工程司，有監督工程之進行，核定材料是否合用及指示乙方工作之權。甲方工程司如發現乙方…所做工程草率，材料窳劣，不合規定，並得通知乙方拆除重做。」（見原審卷第11頁）。則堪認上訴人於施作系爭工程中所選用之材料為被上訴人指定品牌之材料，且被上訴人亦派有監工。而被上訴人未舉證證明上訴人於施工程序採取減省成本之施工程序，或以品質低之材料混充。則鑑定機構所指派之周勝傑、林燕淵等建築師逕以目測認上述瑕疵係由上訴人「工作不良，材料不佳」所致，即難認為真正。
Ｃ、本件被上訴人所舉證據尚無從證明鑑定機構所指上述瑕疵係由上訴人工作不良，材料不佳所致而應由上訴人負修復之責。
３、上訴人抗辯鑑定機構調查報告書所載瑕疵「㈡地坪部分：落水頭（管）阻塞。㈢浴廁部分：抽風機不良、器具破損、器具安裝位置不佳。㈣其他部分：開關未安裝。」等均屬水電工程，並非其承包之工程（見本院前審卷㈠第29頁）。被上訴人亦未舉證證明上開係屬上訴人承攬之「住宅及相關土木公共設施」工程，被上訴人指上訴人應就上述瑕疵負責，尤屬無據。
４、系爭工程就裝修之保固期係自工程全部竣工正式驗收合格之日起3年，裝修保固3年應於86.9.11屆滿，而被上訴人委託之鑑定機構係於87年1月14-18日前往勘查，斯時，已逾上訴人之保固期限。則鑑定機構所指瑕疵是否係於上訴人保固期限內所生，即非無疑。雖被上訴人謂早於86年5月2日前即陸續出現瑕疵，被上訴人即召開修繕檢討會、協調會及函催上訴人修繕云云。查：
Ａ、被上訴人提出之更辯證1之「結論事項」（本院卷第52頁，應係86.4.16修繕檢討會議紀錄，參見上訴人上證7，本院卷第137、137-1頁）其臚列系爭工作物之瑕疵為①、擋土牆龜裂。②變電箱工程棄土未清運。③屋頂大門已修好不久又損壞。④社區內水溝部分遭水泥堵塞無法順暢流通。⑤社區內屋頂文化瓦遭颱風吹損。⑥修繕問題，請國宅管理委員會協助彙整相關資料提送研商。前開①－⑤項與鑑定機構調查報告書所指瑕疵並不相干。至第⑥項內容為何，被上訴人亦未舉證。
Ｂ、被上訴人所提更辯證2之「決議事項」（本院卷54頁）所載系爭國宅瑕疵事項為①、有關油漆剝落。②、有關33戶須營造與水電共同會勘部分。③、文化瓦掉落。④、大門下垂。
⑤、化糞池部分由健盟水電逐區清理。⑥揚水馬達控制箱由國宅局等措財源更換不鏽鋼箱。前開瑕疵僅①與鑑定機構報告相關。而依上訴人提出之被上訴人83.7.13八三基府宅企字第53301號函內容略以「本國宅地處山坡地氣候較為多雨潮濕，恐因長時間無人居住易受潮生霉問題。」（見本院卷第136頁），是尚無從認係上訴人工作不良、材料不佳所致。
Ｃ、被上訴人所提更辯證9被上訴人88.2.6致上訴人函內容略以「86.11.24（八六）基府宅企字第107361號函，有關貴公司所提送住戶修竣簽認表，經查依現場實際情況尚有許多缺失未修繕完妥如：建築部分─貴公司所提送住戶修竣簽認表尚有77戶未修繕、12戶部分未修繕、八六年九月五、六、八日「崇法國宅修繕情形會勘」會勘紀錄內需修繕事項，迄今完全未修繕。公共設施部分─如：文化瓦、兒童遊樂設施、化糞池…等缺失均未修繕。」（見本院卷第66頁），其所指瑕疵，亦非鑑定機構鑑定書所指瑕疵。況被上訴人86.12.4會勘紀錄記載「本社區兒童遊樂設施…因長年暴露於室外且本市又為多雨潮溼地區，以致兒童遊樂設施銹蝕，人工草皮破裂，另案簽辦」（見本卷院第135頁），是亦無從認係上訴人工作不良、材料不佳所致。
㈢、上訴人抗辯兩造招標合約就屋頂及防漏工程部分，依基隆市政府承包商估價表，其工程名稱：「屋面七皮油毛氈防水層」（見上證1估價表第1頁，本院卷第72頁），其施工材料及工法係七皮（四層柏油三層油毛氈）亦即先舖上柏油後再舖上羊毛氈。然坤渱公司於89年12月22日與被上訴人所簽訂屋頂及外牆防漏工程之合約（見上證2，本院卷第88頁），其工程項目如「底塗滲防水接著液，底塗壓克力樹脂防水膜、玻璃纖維網、中塗壓克力樹脂防水膜----等」（見本院卷第91頁），被上訴人發包予坤渱公司之屋頂及外牆防漏修繕工程，所明訂採用工法及材料，與被上訴人招標之當初合約規定之工法及材料全然不同云云。被上訴人則謂坤渱公司施作之修繕工程僅屋頂防漏部分，此部分在上訴人不予修繕及修繕無效，在不得已情況下委請坤渱公司代為解決，只要能解決屋頂滲漏之施工方法及材料均會被採用云云（見本院卷第149頁）。
查依系爭合約笫19條約定，於保固期限內，發生損壞時，經查明係由上訴人工作不良，材料不佳所致者，應由上訴人照圖樣負責於限期內無償修復。如延不照辦。被上訴人得動用保固金代為修復，並按民法第475條規定辦理。本件鑑定機構87年1月14-18日勘查系爭崇法國宅結果固有屋頂、外牆滲漏情形，但其並未鑑定原因，已如上述，則該瑕疵是否係上訴人工作不良、材料不佳所致，已有疑義，況被上訴人並未舉證證明其已依契約第19條約定限期上訴人依圖樣修復，則其逕發包予坤渱公司改善屋頂漏水工程之費用，即無令上訴人負擔之理。
㈣、綜上所述，被上訴人主張系爭工程於上訴人保固期限，因上訴人工作不良、材料不佳致生種種瑕疵乙節尚難認為真正。
四、從而，被上訴人本於契約第19條及修正前民法第495條規定，請求上訴人賠償其支付承購戶修繕補償金計1251萬6901元及修復屋頂、外牆防漏修繕工程費402萬4351元，即屬無據。被上訴人於本件請求上訴人給付1211萬0790元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審（除確定部分外）判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月6日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月7日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。