臺灣新北地方法院101年度簡字第35號判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡字第35號判決

裁判日期：民國101年11月29日

裁判案由：建築法

臺灣板橋地方法院行政訴訟判決101年度簡字第35號原告 施鐘銘 被告新北市政府工務局代表人 高宗正 （局長）訴訟代理人 孫詒謀
李信佑 謝宜珍 上列當事人間因建築法案件，原告不服新北市政府中華民國101年2月13日第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按民國（下同）100年11月1日修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之簡易訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後尚未終結者，由高等行政法院裁定移送管轄之地方法院行政訴訟庭，依修正行政訴訟法審理；其上訴、抗告，適用修正行政訴訟法之規定，行政訴訟法施行法第3條第1項第1款定有明文。查本件原告因不服被告所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰（6萬元）而涉訟，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，為適用簡易訴訟程序事件。又本件係於101年4月10日繫屬於臺北高等行政法院，因於上開修正之行政訴訟法101年9月6日施行後尚未終結，又被告所在地為新北市板橋區，該院遂依前揭規定以101年度簡字第27
0號裁定移送本院行政訴訟庭管轄，本院因此取得管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告所有座落新北市○○區○○路1段2號地下一樓67號建築物（下稱系爭建物），領有被告核發之74使字第2086號使用執照，使用分區為「商業區」，原核准用途為「商業、育樂場」。緣經（改制前，下同）臺北縣政府警察局板橋分局、被告所屬聯合查報小組先後於99年4月14日、99年11月16日前往查察，經被告認系爭建物經核准之用途為「B類2組、D類1組」，而原告未經核准變更使用用途，提供他人經營「視聽歌唱業務」（ 店招 先後為：「浪漫小吃店」、「胡搞瞎搞音樂坊」，使用類別：B類1組），乃以系爭建物「未經核准擅自變更使用」，分別於99年9月3日及100年4月21日各裁罰使用人6萬元，並均副知所有權人即原告，迨
100年7月13日，被告所屬聯合查報小組再至現場勘查，查獲系爭建物仍未經核准變更使用用途，提供他人經營「視聽歌唱業務」（店招：胡搞瞎搞音樂坊，使用類別：B類1組），被告爰依建築法第73條第2項及同法第91條第1項第1款規定，以100年8月25日北工使字第1000789653號函併附同文號處分書，裁處原告6萬元罰鍰，並請原告善盡建築物所有權人督導之責於100年9月30日前改善或補辦手續，以防止違規情事再次發生，逾期仍未改善或補辦程序完竣再經查獲時，被告得依建築法相關規定辦理。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告持有新北市○○區○○路一段2號地下一層67號商場攤位所有權一處，面積僅10.79平方公尺約3.26坪，加上公設約7坪左右，土地使用為商業區，用途為商場、育樂場，標的物於99年1月5日訂約出租予訴外人浪漫小吃店（負責人： 陳銘德 ），每月租金所得僅2,727元整。
（二）本標的出租後浪漫小吃店因違反建築法連續被罰款3次，每次6萬元，並通知原告（即所有權人）要求改進或停業，原告非經營者，當然無法改進，故即刻要求承租者停業，拖延數月，雙方於99年9月1日結算，並同意結束租賃關係，但承租者拖到99年12月中旬才離開，在此時間內被告竟開出6萬元之罰單，要求原告繳納。
（三）同屬本棟2、3樓之餐廳，面積超過150坪，同樣經營餐飲並有裝璜隔間，除設有同樣設備外，一天銷售之酒量超過地下一樓67號之浪漫小吃店千百倍，使用執照用途為辦公室，用途內容或有變更為餐飲業，但與地下一樓小吃店經營型態完全相同，只是樓上規模超過地下一樓之小吃店數十、百倍而已，但樓上經營已逾15年以上，地下一樓開張幾個月就連續遭罰款，竟連所有權人每月收租2,727元出租未滿乙年，也被罰款6萬元，如此違反「比例原則」之處罰，公平正義何在？法律何存？天理何在？
（四）原告並聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰6萬元部分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：
（一）本案原告理由一略謂：「．．．建築物所有權人出租建物後，由承租人使用，出租人根本無從瞭解或監督．．．。」云云。按民法第438條規定：「承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之。承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約。」此規定賦予出租人於承租人違反約定方法或依租賃物之性質而定之方法為使用、收益時，有終止租約權限，以維護建築物之合法使用，因此，承租人已違規使用，然原告既未對承租人終止租約，蓋不能以無法管理承租人之原因而認原處分不當而要求撤銷。原告所辯云云，顯係推諉之詞核無可採。
（二）本案原告理由二略謂：「．．．所有權人每月收租2,727元出租未滿1年，也被罰款六萬元，如此違反比例原則之處罰，公平正義何在?」云云。卷查本案座落本市○○區○○路1段2號地下1樓之67號建築物，領有74使字第2086號使用執照，依執照登載所示原核准用途為，使用分區為「商業區」，該原核准用途為「商場、育樂場」使用，經新北市政府公共安全聯合查報小組100年7月13日查察結果，現場未經核准擅自變更用途為「視聽歌唱場所（B類1組）」使用，業已違反建築法第73條第2項規定違規屬實。被告機關遂以100年8月25日北工使字第1000789653號函，依違反建築法第73條第2項，爰依第91條第1項第1款規定，處原告新台幣6萬元罰鍰並限期恢復原狀或補辦手續完成，依法並無違誤。
（三）查被告機關99年9月3日北工使字第0990835522號函，係新北市政府警察局99年4月14日前往查察，經新北市政府經濟發展局認屬從事「視聽歌唱業及酒家業」，係經營「視聽歌唱場所、酒家（B類1組）」使用，業已違反建築法第73條第2項規定，被告機關處使用人罰鍰並通知所有權人（即原告）請善盡建築物所有權人督導之責。復被告機關100年4月22日北工使字第1000375429號函，係新北市政府聯合查報小組99年11月16日查察，並經新北市政府經濟發展局認屬經營「視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用。再度違反建築法第73條第2項規定，被告機關處使用人罰鍰並再次通知所有權人（即原告）請善盡建築物所有權人督導之責。再經新北市政府公共安全聯合查報小組100年7月13日查察，經目的事業主管機關：新北市政府經濟發展局認屬經營「視聽歌唱業」行為（店招：胡搞瞎搞音樂坊）」，未經核准擅自變更用途為「視聽歌唱場所（B類1組）」使用，再次違反建築法第73條第2項規定，是以原告自被告機關於99年9月3日北工使字第0990835522號函第一次通知（99年9月7日送達）即知係爭建築物違法使用，但仍繼續違規出租他人，所云「已配合通知承租人全力改善．．．另有承諾願變更使用．．．聽說已經送件中．．．」，顯係推諉之詞核無可採，被告機關依新北市政府處理違反建築法使用管理規定統一裁罰基準附表二：第3次起每次處罰使用人及併罰建築物所有權人，依法裁處訴願人新台幣6萬元罰鍰，並限期恢復原狀或補辦手續，依法應屬洵當。
（四）又系爭建築物係於74年11月13日取得使用執照，斯時「建築法第73條執行要點」（85年8月13日訂定）尚未實施，是該執照上僅有「商場、育樂場」類別之記載，並未依行為時「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表及附表一所示為B類2組、D類1組之類別組記載。惟以建築物之「使用強度」及「危險指標」而論，雖「商場、育樂場」此一概念，文義上不無包括B類商業類場所之可能，但行為時「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條第1項本文中建築物各類組之差異，並非以「文義」來觀察，而係以建築物「使用強度」與「危險指標」為區分。經被告機關查調「使用執照竣工圖」，被告機關於核發使用執照時確係依B類2組（商場）、D類1組（育樂場）之使用類組規定檢討項目之標準予以檢討而核發使用執照，而非依B類1組（視聽歌唱場所）之使用類組規定檢討項目之標準予以檢討，故係爭建築物違規變更使用，至為明確。且依行為時（100年9月1日修正前）內政部訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A、B二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件．．．。」，惟查系爭建築物為「B類2組」、「D類1組」變更為「B類1組」，不符上該規定，是仍須依建築法第73條第2項規定申請變更使用執照。
（五）被告並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告所有之系爭建物，領有被告核發之74使字第2086號使用執照，使用分區為「商業區」，原核准用途為「商場、、育樂場」。緣經臺北縣政府警察局板橋分局、被告所屬聯合查報小組先後於99年4月14日、99年11月16日前往查察，發現原告提供他人經營「視聽歌唱業務」（店招先後為「浪漫小吃店」、「胡搞瞎搞音樂坊」），乃以系爭建物「未經核准擅自變更使用」，分別於99年9月3日及100年4月21日各裁罰使用人6萬元，並均副知所有權人即原告，迨100年7月13日，被告所屬聯合查報小組再至現場勘查，發現系爭建物仍提供他人經營「視聽歌唱業務」（店招：胡搞瞎搞音樂坊）等情，業為原告所不爭執，且有系爭建物之建物所有權狀、臺北縣工務局使用執照、100年7月13日建築物公共安全構造及設備檢（複）查紀錄表、採證照片（見臺北高等行政法院101年度簡字第270號卷第9頁、第11頁、第25頁、第40頁）、臺北縣工務局使用執照存根（見訴願卷第41頁）、臺北縣政府99年9月3日北工使字第0990835522號函〈含送達回證〉、新北市政府100年4月21日北工使字第1000375429號函〈含送達回證〉（見原處分卷附件一、二）等件影本附卷可稽，此等事實自堪認定；則二造之爭點厥係：
（一）系爭建物是否未依核定之使用類組使用？（二）若認系爭建之使用有違規之情事，則原告是否具備責任條件？（三）被告就原告所為處分，其裁量是否存有瑕疪？
五、本院之判斷：
（一）按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」，建築法第73條第2項、第91條第1項第1款分別定有明文。次按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，故須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰。另同法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，此之故意共同實施，乃指違反行政法上義務構成要件之行為係由二以上行為人故意共同完成者而言。建築法第91條之處罰對象雖包括建築物所有權人、使用人等，惟如對非行為人之所有權人加以處罰，應以該所有權人具有故意或過失及其他裁罰要件為必要。至有關同條所定恢復原狀、限期改善或補辦手續，並非行政罰法第1條及第2條規定之行政罰，不以具有故意或過失為必要，則所有權人縱未有擅自變更建築物使用類組之故意或過失，仍得依建築法第91條第1項規定課予限期改善或補辦手續之義務（參照最高行政法院96年度判字第1339判決）。
（二）經查：
1、依臺北縣政府工務局核發74使字第2086號使用執照（存根
）所載，系爭建物之使用分區為「商業區」，原核准用途為「商場、育樂場」，固然系爭建物於74年11月13日取得使用執照時，斯時「建築法第七十三條執行要點」（85年
8月13日由內政部訂定發布，85年9月16日實施，93年9月16日廢止）尚未實施，是該執照上僅有「商場、育樂場」類別之記載，惟依本件系爭建物之使用時即修正前之「建築物使用類組及變更使用辦法」（依建築法第73條第4項授權訂定，93年9月14日發布施行〈100年9月1日修正，100年10月1日施行〉）第2條，已明列建築物之使用類別、組別並加以定義，就B類（商業類）之類別定義為「供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所」，而細分之組別及定義則為：B類1組（供娛樂消費之場所）、B類2組（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所）、B類3組（供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所）、B類4組（供不特定人士休息住宿之場所），另依修正前之建築物使用類組及變更使用辦法第2條第2項所規定之前項建築物使用類組之使用項目表（附表一）所示，「B類1組」之使用項目舉例為：1.視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）、觀光（視聽）理髮（理容）場所（將場所加以區隔或包廂式為人理髮理容之場所）、觀光（視聽）按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）、三溫暖場所（提供冷、熱水池、蒸考設備，供人沐浴之場所）、舞廳（備有舞伴，供不特定人跳舞之場所）、舞場（不備舞伴，供不特定人跳舞之場所）、酒家（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、酒店（備有服務生陪侍，供應酒類或其他飲料之場所）、特種咖啡茶室（備有服務生陪侍，供應飲料之場所）、夜總會、遊藝場、俱樂部。2.電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）。3.錄影帶（節目帶）播映場所。「B類2組」之使用項目舉例為：1.百貨公司（百貨商場）商場、市場（超級市場、零售市場、攤販集中場）、展覽場（館）、量販店、批發場所（倉儲批發、一般批發、農產品批發）。2.樓地板面積在500㎡以上之下列場所：店舖、一般零售場所、日常用品零售場所。「B類3組」之使用項目舉例為：1.酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、小吃街。2.樓地板面積在300㎡以上之下列場所：餐廳、飲食店、一般咖啡館（廳、店）（無服務生陪侍）、飲茶（茶藝館）（無服務生陪侍）。「B類4組」之使用項目舉例為：「1.觀光旅館（飯店）、國際觀光旅館（飯店）等之客房部。2.旅社、旅館、賓館等。3.樓地板面積在500㎡以上之招待所。」，則對照上開規定，原核准之用途「商場」者，應認即屬「B類2組」無疑。再者，原核准之用途「育樂場」者，比對修正前之「建築物使用類組及變更使用辦法」及前項建築物使用類組之使用項目表（附表一）所示，以
D類（休閒、文教類），其類別定義為休閒、供運動、休閒、參觀、文教類閱覽、教學之場所最為類似，且就其組別而言，又以D類1組（供低密度使用人口運動休閒之場所－使用項目舉例：1.保齡球館、室內溜冰場、室內游泳池、室內球類運動場、室內機械遊樂場、室內兒童樂園、保健館、健身房、健身服務場所〈三溫暖除外〉、室內操練場、撞球場、室內體育場所、少年服務機構〈供休閒、育樂之服務設施〉、室內高爾夫球練習場、室內釣蝦〈魚〉場、健身休閒中心、美容瘦身中心。）最為相近，是被告以系爭建物之原核准用途「商場、育樂場」，其使用類組係「B類2組」、「D類1組」核屬有憑，而系爭建物不論由其市招或內部設置以觀，均足認係「視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）」，則依上開規定，其使用類別顯屬「B類1組」灼然，自與「B類2組」、「D類1組」有間，故被告以系爭建物未經核准變更使用擅自使用建築物，違反建築法第73條第2項之規定，依第91條第1項第1款予以裁處，亦屬有據。
2、雖原告執前揭情詞為主張；惟查：⑴原告所有之系爭建物前經臺北縣政府警察局板橋分局、被
告所屬聯合查報小組先後於99年4月14日、99年11月16日前往查察，發現原告提供他人經營「視聽歌唱業務」（店招先後為「浪漫小吃店」、「胡搞瞎搞音樂坊」），乃以系爭建物「未經核准擅自變更使用」，分別於99年9月3日及100年4月21日各裁罰使用人6萬元，並均副知所有權人，詎於100年7月13日，被告所屬聯合查報小組再至現場勘查，發現系爭建物仍提供他人經營「視聽歌唱業務」（店招「胡搞瞎搞音樂坊」）業如前述，而觀乎原告所提出之訴願書及房屋租賃契約書影本（見訴願卷第8頁、第17頁至第20頁）所載，原告於99年9月5日將系爭建物出租予「許佑福」，且名稱為「愛夢歌坊」，又依100年
7月13日建築物公共安全構造及設備檢（複）查紀錄表所載，系爭建物之「負責人」為「 廖遠福 」，另依原告所提出之財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年7月12日北區國稅板橋三字第1003010058號函及新北市政府經濟發展局商業名稱及所營業務登記預查答覆書（見訴願卷第21頁至第24頁）之記載，申請於系爭建物營業之「愛夢歌坊」（核准之所營業務含J701030視聽歌唱業），其申請人為「廖遠福」，足見原告於「陳銘德」未繼續使用系爭建物後，原告又將系爭建物出租予他人作為「視聽歌唱場所」使用，自無原告所指：「故即刻要求承租者（陳銘德）停業，拖延數月，雙方於99年12月中旬才離開，在此時間內新北市工務局竟開出六萬元之罰單，要求原告繳納」之情事，其所稱自與事實不符而無足採。原告既已知悉系爭建物於申請變更獲准前不得作為「視聽歌唱場」使用，竟仍將系爭建物另行出租予他人，作為經營名稱為「愛夢歌坊」之「視聽歌唱場」使用，其有違反建築法第73條第2項規定之故意甚明。
⑵按「依84年8月2日修正公佈之建築法第90條第1項（相
當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於本題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處罰，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」（參照最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議、最高行政法院95年度判字第695號判決）。本件原告因系爭建物違反建築法第73條第2項之規定，經被告先後2次對使用人裁罰並均副知原告，原告於原承租人停止使用系爭建物後，當可決定將系爭建物出租予何人？為何種用途？但其竟仍選擇將系爭建物出租予他人而復為違反建築法第73條第2項規定之行為，此業據原告於言詞辯論時自承：伊嗣將系爭建物租予「 陳玉鳳 」，且知道她是要做視聽歌唱業（見本院101年11月15日言詞辯論筆錄），足認並非對使用人處罰即已足達成行政之目的，否則於使用人一再變更之情形，若仍執必須先處罰使用人之要求，則對故意一再出租予不同之人為違法使用之所有人，反而不能直接加以處罰，豈得情理之平？且亦非立法之本意。是依新北市政府處理違反建築法使用管理規定統一裁罰基準附表二「處罰對象」為：「第一、二次處罰使用人，並另函建築物所有權人限期改善或補辦手續。第三次起每次處罰使用人及處罰建築物所有權人」，而「備註三」亦載明：「裁罰建築物所有權人，其裁罰時點包含同一使用項目場所同一使用人第三次查獲違規使用，及『同一使用項目場所不同使用人第三次查獲違規使用之情形』，其裁罰基準為第一次罰鍰新臺幣六萬元並限期改善或補辦手續或停止使用，第二次依各順序類組遞增罰鍰金額，並限期改善或補辦手續或停止使用，第三次起依各順序類組遞增罰鍰金額，並限期改善或補辦手續或停止使用。」，被告乃對原告予以裁罰法定罰鍰之最低額6萬元，並要求改善或補辦手續，於法自無違誤，且其裁量亦難有何違反「比例原則」之情事。
⑶次按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之
事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等（參照最高行政法院93年判字第1392號判例）；行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（參照最高行政法院92年度判字第275號判決）。是原告質疑系爭建物樓上2、3樓之餐廳是否有違反建築法第73條第
2項之情形？是否曾遭裁處？其實係主張「不法之平等」，自屬無據而無解於其應負之罰責。
六、綜上所述，原告所訴各節均無可採，原告違反建築法第73條第2項之規定明確，被告依據同法第第91條第1項第1款及新北市政府處理違反建築法使用管理規定案件統一裁罰基準第3點及其附表2等規定，裁處原告6萬元之罰鍰（另裁處原告善盡建築物所有權人督導之責於100年9月30日前改善或補辦手續，以防止違規情事再次發生，逾期仍未改善或補辦程序完竣再經查獲時，被告得依建築法相關規定辦理部分，原告就之未請求撤銷），未逾必要程度，難謂違反比例原則或有裁量怠惰情形。是原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰6萬元部分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條1項前段，判決如主文。
中華民國101年11月29日
行政訴訟庭法官陳鴻清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
書記官林怡君中華民國101年11月29日