裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第107號民事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第107號上訴人甲○○訴訟代理人 張秀夏 律師複代理人 張菀萱 律師被上訴人法定代理人丙○○被上訴人乙○○前列二人訴訟代理人 黃啟倫 律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國94年12月15日臺灣臺北地方法院94年度訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於民國95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人居大建設股份有限公司應再給付上訴人新臺幣陸萬伍仟元；被上訴人乙○○應再給付上訴人新臺幣貳拾陸萬元，及均自民國九十四年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人居大建設股份有限公司負擔百分之十，被上訴人乙○○負擔百分之五十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第276條定有明文。查被上訴人於95年5月1日準備程序終結後之95年5月17日始提出主張本件約定違約金係屬懲罰性違約金，除沒收價金外，得請求損害賠償並為抵銷，核與首揭規定不符，自難准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國（下同）93年6月18日至被上訴人居大建設股份有限公司（下稱居大公司）銷售據點，因被上訴人居大公司展現已經施作夾層裝修之成屋予上訴人，並表示包括夾層面積共計20坪為銷售範圍，於銷售當時給予上訴人系爭建案之廣告傳單上，亦載明「總價578萬，辦公書房+主臥房+和室+客廳」，並有樓中樓之照片為佐，使上訴人誤信該夾層施工係屬合法買賣標的之一部分，而分別與被上訴人居大公司及乙○○簽訂買賣契約，買受台北市○○段○○段○○○號土地權利應有部分3,268/100,000、及坐落其上門牌號碼台北市○○街○○巷○○號4樓之3建物，約定價金為新台幣（下同）650萬元。上訴人已依約給付前期買賣價金予被上訴人居大公司48萬元及被上訴人乙○○192萬元（見買賣契約書付款明細，上訴人誤載為給付居大公司130萬元、乙○○110萬元），共240萬元。嗣後上訴人向台北市政府工務局調閱系爭建築之建築執照平面圖、結構平面圖，始發現被上訴人所販售之系爭房屋確未合法申請施作夾層即夾層裝修係屬違法，被上訴人居大公司對此交易上重要之點有隱匿之情，又被上訴人於上訴人簽訂房地買賣契約書前，並未提供該契約書供上訴人審閱，且簽約後亦未讓上訴人攜回，更於房屋買賣契約書上以定型化契約條款不實記載上訴人於簽約前已攜回契約書審閱，即未予上訴人合理之審閱期間，上訴人乃於93年7月19日委託永然聯合法律事務所發函與被上訴人居大公司及乙○○，主張系爭建物具有瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任，並依消費者保護法第11條之1第2項規定，聲明上訴人不受兩造間定型化契約之約束，請求被上訴人於文到3日內返還上訴人已給付之買賣價金240萬元。且被上訴人銷售廣告有違反公平交易法第21條、第24條規定，而有民法第184條第2項違反保護他人法律之情形。被上訴人對此非但置之不理，反催告上訴人對保及辦理貸款，為此起訴主張撤銷契約意思表示，另主張買賣標的物有瑕疵行使同時履行抗辯及解除契約。縱認被上訴人解除契約合法，被上訴人應返還上訴人142萬5,000元之價金。爰訴請被上訴人居大公司給付48萬元、被上訴人乙○○給付192萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人確已告知有關契約審閱權之規定，上訴人係於詳細審閱並充分瞭解契約之內容後，本於自由意志決定於當日簽訂契約。被上訴人未施用詐術表示系爭房屋銷售有合法夾層，並已告知夾層或隔層均有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能，及系爭房屋面積未包含隔層或夾層之面積，並經上訴人於系爭房屋不動產買賣契約書第7條、第8條、第9條、第14條各項及土地買賣契約書第7條、第9條、第14條各項確認無誤後簽名於其下，堪認該等條款已經雙方合意成為契約之內容，而非屬定型化之契約條款，上訴人自不得援引消費者保護法第11條之1之規定，主張該等條款不構成系爭買賣契約之內容。系爭房屋並無上訴人所稱之瑕疵存在，被上訴人所為給付並無瑕疵，亦無違反保護他人法律之行為，上訴人依約有給付買賣價金之義務，其行使同時履行抗辯及解除契約顯不合法。上訴人於給付第1、2、3期款後，即未依約繳清買賣價金，被上訴人業於93年7月19日以存證信函催告上訴人於7日內辦理貸款手續，否則解除契約，並於94年7月27日以存證信函解除兩造間買賣契約。若認前述所為解除契約之意思表示尚不生解除契約之效力，被上訴人亦再以94年2月1日答辯狀催請上訴人於送達翌日起7日內依約辦理貸款或繳清價金，如屆時猶未置理，即以該答辯狀為解除契約之意思表示。依兩造間系爭土地、房屋買賣契約書第9條約定，被上訴人得沒收上訴人已給付之價金240萬元作為違約金，參酌財政部93年同業利潤標準表，被上訴人居大公司所經營「不動產投資興建業」淨利率為10%，可作為被上訴人如期履約時，上訴人所得享受一切利益之參考。又依該標準表「不動產買賣業」費用率為10%，亦足認因上訴人違約，約受有總價10%之銷售費用損害，故本件約定違約金洵無過高之情事等語，資為抗辯。於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原審判決被上訴人居大公司應給付上訴人22萬元；被上訴人乙○○應給付上訴人88萬元，及均自94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息及供擔保准、免假執行之宣告。
上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其不利部分提起上訴，於本院聲明：原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。前項廢棄部分，被上訴人居大公司應再給付上訴人26萬元；被上訴人乙○○應再給付上訴人104萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。前項聲明願供擔保宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、經查，上訴人於93年6月18日看屋後，即分別向被上訴人居大公司及乙○○購買系爭房地，其中房屋價金130萬元、土地價金520萬元，總價為650萬元，並簽立系爭土地及房屋買賣契約書，當日契約書即交回被上訴人居大公司，至93年6月25日才寄回予上訴人。93年6月18日簽約當日上訴人給付10萬元、同月23日給付180萬元，7月5日給付50萬元，合計共給付被上訴人240萬元。依臺北市政府工務局核發之建造執照，本件買賣標的房屋並無夾層之設計。又本件買賣為成屋買賣，於取得使用執照後，業由被上訴人為隔層之裝修。為兩造所不爭執，復有房屋及土地不動產買賣契約書、訂購單、統一發票、收據、夾層裝修照片、建築執照平面圖、結構平面圖等附卷可稽（見原審卷第10至32頁），堪信為真實。至下列六至十，則為兩造爭執之要旨，爰分述如下：
六、首應審究者厥為：上訴人可否以被上訴人未給予合理之契約審閱期間而主張契約約定條款不生效力？㈠上訴人主張被上訴人從未告知上訴人系爭契約依消費者保護
法有審閱期間之保障，於銷售時並無給予上訴人審閱契約內容之機會，依消費者保護法第11條之1、第12條及消費者保護法施行細則第14條規定，就系爭不動產買賣契約中定型化契約條款第7條、第14條第2款、第3款、第5款以及聲明書、訂購單之備註欄拋棄審閱期間以及免除被上訴人負夾層施作瑕疵擔保責任等條款，皆屬無效而不構成契約內容云云。被上訴人則以其已告知上訴人有關契約審閱權之規定，並給予上訴人攜回契約審閱之機會，上訴人係於知悉有關契約審閱權之規定，並親自簽名於契約書第14條第5項下後，本於自由意志決定於當日簽訂契約，且於93年6月25日收受本件不動產買賣契約書後仍繼續依約給付買賣價金50萬元，自不得再援引消費者保護法第11條之1之規定主張契約條款無效等語置辯。
㈡按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1第1項、第3項規定甚明。上開規定係於92年1月24日所增訂，立法理由在於：維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達；更何況，於現代交易型態下，許多交易機會稍縱即逝，對消費者而言，時效掌握之重要性未必低於契約審閱權，消費者若已藉由其他方式瞭解契約內容，或基於其他考量，而決定放棄審閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審閱期間，無異使交易遲延，消費者可能因而坐失商機，未必盡屬有利。易言之，若消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。另企業經營者為使消費者更易於掌握契約條款重要內容，而於契約條款下要求消費者簽名，以慎重其事，對於消費者並無不利，更與消費者保護法立法旨趣無違。消費者事後始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第148條第2項所定誠信原則，應認消費者不得再為此主張。
㈢本件系爭土地、房屋買賣契約書第7條約定已有室內裝修或
使用執照範圍外之加作工程，均屬於被上訴人無償贈與上訴人；第14條第2款約定有關二次施工（含隔層裝修等），將來均有被拆除，處罰之危險與可能，及隔層增加面積不列入銷售面積；同條第3款約定有關之宣傳、廣告僅供參考，並非本買賣合約內容之一部份；同條第5款約定「本契約書簽訂前銷售現場備有合約樣本，買方已攜回審閱五天以上（少於五天者係自認無異議），並經買方詳實明確審閱後，確認本約各項條款其權利與義務之規範，並未達違背平等互惠與公平之原則。．．．」，並由上訴人逐條簽名於各該條款之下（見原審卷一第11至23頁）。訂購單備註本戶買方已於93年6月18日取得房地買賣契約審閱，並已了解契約內容，自願於簽約前先行繳付保留金（見原審卷一第26頁）。聲明書第2條約定「本人就本件房地之買賣已於民國93年6月18日正式簽立房地買賣契約書，簽立前本人已就合約充分審閱或已由賣方銷售人員詳加解說並充分了解，或雖審閱未達法定審閱期間，惟本人誠意購買本戶房地，特聲明放棄法定審閱權利。立聲明書人：（簽名）」（見原審卷一第143頁），上開有關審閱期間之約定或夾層之施作為二次施工，將來有遭拆除之可能等內容，係任何人於簽名前均可輕易看見，且無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致上訴人難以注意其存在或辨識之情形，上訴人實難推諉不知。況上訴人就其主張被上訴人居大公司銷售人員 湯欽芸 未讓上訴人詳加審視即要上訴人逐條簽名一節，亦未舉證以實其說。
㈣依系爭契約第14條第5款約定「本契約書簽訂前銷售現場備
有合約樣本，．．．」，縱被上訴人於簽約當日因上訴人未依約付足簽約時應付款而將上訴人簽立系爭土地、房屋買賣契約書收回，然因現場備有合約樣本，上訴人亦可攜回審閱，何況，上訴人於被上訴人93年6月23日寄回上訴人所簽立之系爭土地、房屋買賣契約書後之7月5日仍繼續給付買賣價款50萬元。足證上訴人上開主張，殊非可採。
七、次查，被上訴人於締約時有無施用詐術使上訴人誤信系爭房屋可增建合法夾層？系爭房屋施作夾層是否為兩造契約約定之通常效用與預定效用，被上訴人無法提供合法夾層，是否給付有瑕疵？上訴人依民法第359條解除契約有無理由？㈠上訴人主張被上訴人居大公司展現已經施作夾層裝修之成屋
予上訴人，並表示包括夾層面積共計20坪為銷售範圍，於銷售當日給予上訴人系爭建案之廣告傳單上載明「總價578萬，辦公書房+主臥房+和室+客廳」，並有樓中樓之照片為佐，若無合法夾層，如何達到廣告所稱之使用效果。被上訴人於銷售當時意圖隱匿夾層施作之違法性，已違反據實說明之義務。被上訴人應就上訴人自新聞報導知悉夾層屋違法性一事負舉證責任。上訴人係受被上訴人詐欺而為意思表示，爰依民法第92條規定以起訴狀繕本送達被上訴人作為撤銷雙方買賣契約之意思表示。又系爭建物有不得合法增建夾層之瑕疵且無法補正，不能達到被上訴人於銷售時所表示之通常與預定效用，上訴人自得依瑕疵擔保規定主張同時履行抗辯暫免給付價金及解除契約，請求被上訴人返還已受領之買賣價金。
被上訴人則以其並無任何詐欺行為，亦無約定以興建合法夾層為契約之通常效用或預定效用，其給付並無瑕疵，且上訴人已明知系爭房屋有其所謂之瑕疵存在，依民法第355條第1項規定，被上訴人不負擔保之責。又隔層部分加作之工程均屬被上訴人無償贈與上訴人，依民法第411條規定，被上訴人亦不負瑕疵擔保責任等語置辯。
㈡查系爭房屋買賣契約書第1條買賣不動產標示：建物門牌台
北市○○街○○巷○○號4樓之3建物壹戶，共35.37平方公尺（
10.70坪）（含主建物18.79平方公尺，附屬建物4.82平方公尺，共用部分11.76平方公尺）（見原審卷一第11頁），就系爭房屋門牌、主建物、附屬建物及共用部分面積大小均另以手寫方式特別記載，衡之常情，購買不動產之消費者，對於買賣房屋面積多少，每坪價格若干等契約必要之點，是否與市場行情相當，自應會特別加以注意，簽約時至少會注意契約所載內容與銷售人員所述面積、價格等必要之點是否相符，若系爭房屋可合法增建夾層，則系爭房屋面積應會包含夾層面積，惟觀之系爭房屋面積記載為10.7坪，與上訴人主張被上訴人居大公司銷售人員表示包含夾層面積共計20坪為銷售範圍云云，顯然不符。
㈢再依系爭土地、房屋買賣契約書第7條約定買賣不動產標的
，以簽約時現狀為準，如已有室內裝修或使用執照範圍外之加作工程，均屬被上訴人無償贈與上訴人、第14條第2款約定「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議，書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除，處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求。另買方了解如有隔層裝修者，其隔層增加之使用面積並不列入銷售面積。（買方簽名：）」，已明白約定夾層屬二次違規施作，將來有被拆除處罰之危險及可能，且不計算入兩造系爭房屋買賣契約面積之內，並經上訴人緊接著於該條款之下簽名，實難認上訴人不知所謂夾層或隔層面積非屬兩造間買賣標的。
㈣另依同條第3款約定宣傳、廣告等僅供參考，並非本買賣合
約一部份，一切均以買賣契約為準。上訴人亦於該條款之下簽名無誤。足證本件宣傳、廣告等資料僅屬要約引誘，而非契約之一部。又縱認上訴人不知廣告等資料非契約之一部，然上訴人所提出有關本件系爭房屋銷售之廣告，該廣告用詞亦僅記載「臨沂街雙捷運站日式投資商務別館投資置產、中正特區」、「總價578萬，自備69萬，辦公書房＋主臥房＋和室＋客廳」、「提供外商專業租賃公司出租規劃」，並無提及可施作合法夾層、隔層等字句。復按系爭房屋係屬成屋買賣，上訴人於簽約前本可檢視系爭房屋現狀，了解買賣標的，並可查閱相關公示登記資料，以查明契約買賣標的是否與公示登記資料相符。再參酌二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導與報導，已為一般民眾所周知。而上訴人所舉相關法院判決，或為預售屋買賣，或於契約內未明白告知消費者二次施工有遭主管機關拆除之危險及二次施工面積是否計入買賣標的，尚與本件買賣契約有異。至於有關公平交易委員會公處字第094068號處分書（見原審卷一第224至234頁）處分被上訴人居大公司罰鍰所認定不實廣告係92年5月12日印製，與上訴人簽立買賣契約時係屬成屋買賣並不相同。綜合本件契約條款約定及廣告內容，均不足以認定被上訴人有表示系爭房屋可興建合法夾層及施作夾層部分之面積算入買賣契約總面積之一部，而致上訴人陷於錯誤而與被上訴人締約，或兩造間以可興建合法夾層為契約約定之通常效用、預定效用。
㈤況「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，民法第355條第1項定有明文。
上訴人於系爭房屋契約書第14條第2、3款即二次施工（含隔層裝修等）有被拆除之危險與可能，及宣傳廣告等僅供參考，並非本買賣合約之一部等條款下簽名，已如前述，前開事項縱令係屬瑕疵，亦為上訴人訂約時所明知，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。從而，上訴人依民法第92條主張因受詐欺而撤銷兩造買賣契約，及依民法第354條、第359條主張系爭房屋有瑕疵無法補正而行使同時履行抗辯暫免給付價金及解除兩造買賣契約云云，均非可採。
八、再查，被上訴人銷售廣告有無違反公平交易法第21條、第24條規定，而有民法第184條第2項違反保護他人法律之情形？㈠上訴人主張公平交易乃規範競爭秩序之法律，對於事業破壞
扭曲市場機能之行為加以明文禁止，其立法目的除維護市場交易秩序外，亦有保障一般「消費者」利益之意涵（參照該法第1條規定），故公平交易法部分條文自亦具有保護個人法益之性格（如該法第21條禁止事業為虛偽不實之廣告或記載等）。被上訴人之系爭銷售行為已經公平會以公處字第094068號處分認違反公平法第21條及第24條處分在案，顯已違反保護他人之法律致上訴人支出買賣價金共計240萬元而受有損害，應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。
被上訴人則以上訴人係基於系爭買賣契約所定之買方義務而支付價金，非基於廣告支付價金，自不得徒憑被上訴人曾因廣告不實遭公平會處分，即謂該不實廣告與支付價金間有相當因果關係。縱認上訴人係受廣告之吸引而至現場參觀，然其至遲於簽約時即知悉隔層或夾層部分均有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能，自無因此遭受任何損害等語置辯。
㈡按公平交易法第21條禁止事業在商品或其廣告上等為虛偽不
實及引人錯誤之表示或表徵，旨在避免不實廣告造成潛在之消費者對商品或服務之錯誤認識，因此不以造成特定消費者實質經濟損害為要件。同法第24條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」係不公平競爭行為之概括規定，均在規範公平交易秩序之維護，而與民法第184條第2項違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任之侵權行為規範保護私人法益之立法目的並不相同，合先敘明。
㈢上訴人所提出有關本件系爭房屋銷售之廣告，並無提及可施
作合法夾層、隔層等文句；公平交易委員會公處字第094068號處分書處分被上訴人居大公司罰鍰所認定不實廣告係92年5月12日印製，與上訴人簽立買賣契約時係屬成屋買賣並不相同，業如前述。再依系爭買賣契約第14條第3款約定「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切之請求。（買方簽名：）」，上訴人亦於該條款之下簽名無誤。足證上訴人所提出廣告等資料，雙方已明白約定並非契約之一部，而無拘束契約當事人之效力。再者，上訴人係基於系爭買賣契約約定而支付價金，並非基於廣告支付價金，而上訴人所購買系爭房屋面積為35.37平方公尺（10.70坪），如有二次施工（夾層或隔層裝修等）均屬被上訴人無償贈與上訴人，且將來均有遭拆除或處罰之危險與可能，及其隔層增加之使用面積亦不列入買賣面積，亦為系爭房屋買賣契約書第7條、第14條第2款所明定，上訴人亦未舉證證明其已於簽立之契約內明文排除廣告為契約之一部，其又如何因廣告不實受有何種損害，及被上訴人交付上訴人之廣告與支付價金間有原因與結果之相當因果關係。上訴人徒以被上訴人曾遭公平交易委員會以違反公平交易法第21條第1項、第24條規定裁處罰鍰率而主張被上訴人構成民法第184條第2項侵權行為，揆諸前揭說明，尚屬無據。
九、又查，兩造間系爭土地及房屋買賣契約，是否因上訴人未依約給付買賣價金，經被上訴人催告而已解除契約？㈠上訴人主張於93年8月5日被上訴人主張解約前，上訴人已於
93年7月23日以律師函主張同時履行抗辯，故被上訴人之解約不合法。嗣上訴人以起訴狀主張撤銷締約之意思表示，並依民法瑕疵擔保之規定解除買賣契約，被上訴人自不得再就同一契約行使解除權。
被上訴人則以上訴人於給付第1、2、3期款後，即未依約繳清買賣價金，被上訴人業於93年7月19日以存證信函催告上訴人於7日內辦理貸款手續，否則解除契約，並於93年7月27日以存證信函解除兩造間買賣契約。若認前述所為解除契約之意思表示尚不生解除契約之效力，被上訴人亦再以94年2月1日答辯狀催請上訴人於送達翌日起7日內依約辦理貸款或繳清價金，如屆時猶未置理，即以該答辯狀為解除契約之意思表示。上訴人不得請求被上訴人給付具有合法夾層之買賣標的房屋，自不得就其應負之辦理貸款及給付買賣價金等義務，主張同時履行之抗辯等語置辯。
㈡兩造間系爭土地、房屋買賣契約，被上訴人並未施用詐術或
給付有瑕疵，亦無違反保護他人法律之行為，則上訴人據此主張同時履行抗辯及解除契約自不生效力，已如前述。從而，上訴人依約即有給付買賣價金之義務。惟上訴人於給付第
1、2、3期款後，迄今未依約繳清買賣價金，此為兩造所不爭執，又被上訴人於上訴人未依約給付買賣價金時，業於93年7月19日以存證信函催告上訴人於7日內辦理貸款及對保手續，否則解約，再於93年7月27日以存證信函解除兩造間買賣契約，此有被上訴人提出之存證信函在卷可稽（見原審卷一第144至147頁），則被上訴人業已合法解除兩造間系爭土地、房屋買賣契約，洵堪認定。
十、末查，兩造間系爭土地及房屋買賣契約已因上訴人未給付價金，被上訴人解除契約，兩造約定之違約金有無過高？㈠上訴人主張縱被上訴人解除契約合法，其沒收240萬元作為
違約金，顯有過高情事。參酌財政部公布之營利事業同業利潤標準，93年度不動產投資興建之淨利率約為10%。又依內政部公告之成屋買賣契約書範本規定違約金最高不得超過房地總價款15%。請求酌減違約金，並命被上訴人返還142萬5,000元之買賣價金。
被上訴人則以本件係屬成屋買賣契約，非預售屋買賣契約。內政部公告之成屋買賣契約書範本，僅為一般成屋買賣契約之參考，尚不具有強制性質。且依財政部93年同業利潤標準表，被上訴人居大公司所經營不動產投資興建業淨利率為10%，可作為被上訴人如期履約時，上訴人所得享受一切利益之參考，又依財政部同業利潤標準表不動產買賣業費用率為10%，亦足認上訴人因被上訴人違約受有總價10%之銷售費用損害，故本件約定違約金並無過高等語置辯。
㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；債務已一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第251條、第252條分別定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例可供參照）。
再按兩造間系爭土地、房屋買賣契約書第9條約定，若上訴人違反契約任何條款不履行義務時，視為違約，上訴人同意被上訴人沒收已收全部款項，除將已過戶之產權無條件返還被上訴人名下，並應賠償被上訴人一切損失。又財政部每年訂定營利事業各業所得額同業利潤標準係依各該行業正常之收入扣除支出成本及費用資料為計算基準所訂定。則前揭同業利潤標準得作為衡量上訴人如期依約履行，被上訴人所得享受利益之參考，被上訴人係以投資興建不動產為業，依93年度營利事業各業所得額同業利潤標準不動產投資興建之淨利率為10%。本院審酌兩造買賣總價金為650萬元，上訴人已給付之金額240萬元，約佔總價金之36%，被上訴人享有受領240萬元及孳息得周轉使用之利益，93年度營利事業各業所得額同業利潤標準不動產投資興建之淨利率為10%，內政部公告之成屋買賣契約書範本規定違約金最高不得超過房地總價款15%（見本院卷第86、88頁），及本件契約上訴人履行時可獲得之利益等一切情狀，認上訴人主張本件買賣總價金之15%為違約金，應返還142萬5,000元尚屬公允。至被上訴人主張依不動產買賣業其費用率10%屬上訴人違約所造成損害云云，然營業之費用率本應計算入營業成本內，自不得再為主張。是故，依上訴人與被上訴人居大公司之房屋買賣契約之違約金以19萬5,000元為適當，而依上訴人與被上訴人乙○○之土地買賣契約之違約金以78萬元為適當。上訴人請求被上訴人居大公司返還之48萬元價金，扣除其中19萬5,000元違約金後，上訴人得請求返還28萬5,000元，而上訴人請求被上訴人乙○○返還之192萬元價金，扣除其中78萬元違約金後，上訴人得請求返還114萬元。從而，上訴人請求被上訴人居大公司返還28萬5,000元、被上訴人乙○○返還114萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求即非正當，應予駁回。
、綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約部分條款不生效力、撤銷受詐欺之意思表示、房屋有瑕疵構成違約而解除契約及民法第184條第2項違反保護他人法律之情事，均不足採，被上訴人抗辯上訴人遲未給付價金已解除契約，其沒收價金充作違約金以總價15%為可採。是故，上訴人主張被上訴人解除契約合法，上訴人即得請求被上訴人居大公司返還28萬5,000元、被上訴人乙○○返還114萬元，及均自94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許。原審已判決被上訴人居大公司應給付上訴人22萬元、被上訴人乙○○應給付上訴人88萬元，及均自94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准、免假執行之宣告。
又上訴人請求被上訴人居大公司再給付6萬5,000元、被上訴人乙○○再給付26萬元，及均自94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息及其假執行之聲請，均為有理由，應予准許。原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於逾上開應准許部分，上訴人請求為無理由，原審為其敗訴判決，並駁回假執行之聲請，核無違誤。又本判決所命之給付未逾150萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，亦無違誤，均應駁回上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月13日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官薛中興正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年6月14日
書記官黃瑞芬