臺灣高等法院92年度上訴字第4599號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4599號刑事判決

裁判日期：民國95年06月13日

裁判案由：銀行法

臺灣高等法院刑事判決92年度上訴字第4599號上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳鄭權 律師
劉君豪 律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第466號，中華民國92年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第2936號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，累犯，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、丁○○（別名 徐承宏 ）前因詐欺罪，經本院87年度上易字第2367號判決判處有期徒刑3月確定，於90年8月15日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知非銀行不得以加入互助會會員之名義向多數人收受款項而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金等視同收受存款之業務，且姓名年籍不詳、自稱ＪordenＰeng之成年男子所經營之「ＯＭＥ歐美互助會」並無實際商品交易，純以介紹他人加入會員之方式支付會員與本金顯不相當之紅利、獎金，並從中牟利，竟與戊○○、丙○○（戊○○、丙○○先加入會員並繳交如附表所示之款項以取得會員編號，均經本院93年度上訴字第356號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定）、姓名年籍不詳自稱ＪordenＰeng之成年男子等人基於共同非法收受存款之犯意聯絡，於90年10月間某日起，由丁○○提供所任職並擔任執行長位於臺北市○○○路○○號12樓、嗣後搬遷至臺北市○○○路○段○○○號5樓之「太平洋國際電訊股份有限公司」以「ＯＭＥ歐美互助會」名義對外向不特定會員招攬入會，嗣丁○○等人為擴大招募業務又承租臺北市○○○路○段○○○號2樓之處所、及經丙○○遊說不知情之甲○○（甲○○違被訴銀行法案件業經本院另案93年度上訴字第356號判決無罪確定）提供臺北市○○路○段○○○號8樓之地點予ＯＭＥ歐美互助會，以供作招攬互助會會員之營運據點，並由戊○○、丙○○2人分別擔任前開營運中心之現場負責人，負責行政工作之舉辦說明會招收會員及幫助會員查詢獎金發放情形等相關業務，而使附表所示 張期積 、 張國良 、 吳碧雯 、 廖德練 、 曾欽章 、 賴慈毅 、 林雄 、 陳炳宏 、甲○○、 陳來旺 、 程麗珍 及 蕭永緒 （以己○○名義入會，購買單位金額不詳）等人陸續成為會員而取得附表所示之會員編號，並以美金（下同）135元為一單位，分別 向渠 等收受如附表所示之款項，或由入會會員直接匯款至ＪordenＰeng設於美國之銀行帳戶（ＵnitedＮationalＢank帳號000000000號）（其中陳來旺參加三單位，陳來旺、程麗珍之會員編號及程麗珍所參加單位均不詳），且約定給付上開會員：㈠基金紅利：凡有新加入會員編號數字為該會員編號數字之二倍加一時（如會員編號為10號，則有新加入會員編號為21號、43號、87號、175號時），該會員可得基金紅利每單位70元，並可循環重複領取四次；㈡直接推薦循環獎金：凡會員直接推薦一位新會員，該會員可得直接推薦循環獎金每單位10元；㈢組織獎金：凡會員引介加入之新會員（即俗稱下線）另再推薦一位新會員加入，該會員即可領取組織獎金每單位一元（獎金則可由會員經由「ＯＭＥ歐美互助會」之電腦網站申請，經ＪordenＰeng自美國匯款或寄付支票，亦可將獎金轉讓為點數，販賣予其他會員，原審卷第62頁）共可領取十代等，與本金顯不相當之紅利、獎金，而為非銀行經營收受存款業務之行為。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊並非「ＯＭＥ歐美互助會」在臺灣之負責人，亦未加入「ＯＭＥ歐美互助會」，如何運作、有無商品對價均不知悉，係丙○○、戊○○有意加入ＪordenＰeng經營之「ＯＭＥ歐美互助會」，因丙○○、戊○○均為伊「太平洋國際電訊股份有限公司」先前員工，且伊英文能力甚佳，遂代丙○○、戊○○向ＪordenＰeng瞭解ＯＭＥ歐美互助會之經營結構，伊認為ＯＭＥ歐美互助會之經營結構合理，故建議丙○○、戊○○可以加入，並為換取丙○○、戊○○二人協助推廣太平洋國際電訊股份有限公司經營之網路電影儲值卡等業務，故請示董事長乙○○將位於臺北市○○○路○○號十二樓之公司場地借出供ＯＭＥ歐美互助會使用，但完全沒有參與ＯＭＥ歐美互助會之經營云云。
二、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文，本件被告丁○○及其辯護人對於證人共同被告丙○○、戊○○、甲○○等3人及證人張期積、張國良、吳碧雯、廖德練、曾欽章、賴慈毅、林雄、陳炳宏（即 陳冠軍 ）、 吳泯慧 等人分別於法務部調查局北部機動工作組（下稱北機組）、行政院公平交易委員會所為之陳述（91年度警聲搜字第490號卷第29頁以下、91年度偵字第11281號卷第37頁以下），在本院準備程序中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言語辯論終結前聲明異議，本院 審酌渠 等人於上開所為之陳述係彼等就各自親身經歷之事實所為者， 依渠 等陳述作成時之情況，並不無適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
㈡依「ＯＭＥ歐美互助會」之規定，凡有意加入「ＯＭＥ歐美
互助會」者，需以135元為一單位之方式繳納會費，該互助會並宣稱入會者繳納之每135元中，公司分得10元、服務中心費用分得5元、介紹人分得10元、「十代獎金」1元、「互助金」1百元；凡加入會員者，即取得會員帳號、密碼及每單位不同之會員編號，可藉此領取㈠基金紅利：凡有新加入會員編號數字為該會員編號數字之二倍加一時（如會員編號為10號，則有新加入會員編號為21號、43號、87號、175號時），該會員可得基金紅利每單位70元，並可循環重複領取四次；㈡直接推薦循環獎金：凡會員直接推薦一位新會員，該會員可得直接推薦循環獎金每單位10元；㈢組織獎金：凡會員引介加入之新會員（即俗稱下線）另再推薦一位新會員加入，該會員即可領取組織獎金每單位1元，共可領取10代等獎金、紅利，且「ＯＭＥ歐美互助會」並無實際商品交易，純以介紹他人加入會員、繳納會費為該互助會之收入及支付舊有會員之獎金、紅利來源等情，利來源等情，業據證人即共同被告戊○○、丙○○於北機組中供述甚詳（見偵字第11281號卷第99頁、90頁至93頁），且經證人即投資人張期積（見警聲搜字第490號卷第29頁至31頁）、張國良（見警聲搜字第490號卷第36頁至38頁）、吳碧雯（見偵字第11281號卷第38頁至42頁）、廖德練（見偵字第11281號卷第83頁至87頁）、曾欽章（見偵字第11281號卷第45頁至49頁）、賴慈毅（同偵卷第52頁至53頁）、林雄（同偵卷第62頁至66頁）、陳炳宏（同偵卷第70頁至74頁）、證人即ＯＭＥ歐美互助會行政人員吳泯慧分別於北機組中證述屬實（見同偵卷第56頁至60頁），證人甲○○於本院證人稱：伊於90年12月12日匯款美金1萬元至美國ＪordenＰeng帳內等語（本院卷第308頁），並有各該北機組筆錄附卷足參，復有會員曾欽章、賴慈毅、林雄、丙○○、戊○○之組織編號查詢表（依會員編號查詢領取基金紅利之情形）、會員賴慈毅之入會申請表、會員甲○○之第一商業銀行匯款水單、己○○（由蕭永緒以其名義入會）之富邦銀行國外部匯入匯款買賣水單、ＯＭＥ歐美互助會獎金領取介紹之網路列印資料等在卷可稽（見同偵卷第50頁、55頁反面、68頁、96頁、109頁至113頁、55頁、81頁、警聲搜字第490號卷第2頁至4頁、7頁至19頁，原審卷第91頁）。又凡加入ＯＭＥ歐美互助會之會員，即可依會員編號循環領取紅利、及以推薦新會員、新會員再推薦新會員之方式領取獎金，以會員編號十號之會員為例，其僅繳納135元之會費，然至會員編號第175號會員加入時，業可領回280元之基金紅利，組織獎金、直接推薦循環獎金尚不計算在內，所可得之紅利為本金之二倍有餘，顯不相當，核屬銀行法第29條之1所稱「以其他（互助會）名義向多數人收受款項而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金」之以收受存款論之行為。此部分事實已堪認定。
㈢被告丁○○於警詢陳稱：伊與戊○○及丙○○曾在90年10月
間在國聯飯店與ＪordenＰeng見面，並商談加入「ＯＭＥ歐美互助會」之相關事宜等語（見偵字第11281號卷第123頁），其於警本院中亦坦承確與丙○○、戊○○、ＪordenＰeng等人見面等語（本院卷第234頁），核與證人即共同被告戊○○於警詢中所供稱：伊是在90年10月間在國聯飯店一個聚會場合認識ＪordenＰeng，他告訴我現在正在推廣「ＯＭＥ歐美互助會」，伊便找丙○○一起加入等語（見同偵卷第100頁），顯見被告丁○○與證人丙○○、戊○○等人確實曾與ＪordenＰeng之不詳姓名年籍人士見面，並商談「ＯＭＥ歐美互助會」事宜無誤。再者，被告丁○○於臺北市○○○路○○號12樓、臺北市○○○路○段○○○號5樓之「太平洋國際電訊股份有限公司」內，向有意加入ＯＭＥ歐美互助會之人自稱為該互助會之負責人，於丙○○、戊○○等人介紹新會員與其認識時，向該新會員表示歡迎加入，並介紹ＯＭＥ歐美互助會是美國公司、很安全，提示ＯＭＥ歐美互助會股票與新加入會員等情，業據證人甲○○、丙○○、戊○○等人於分別本件原審及本院審理中證述屬實（原審卷第24至27、
29、39、40、43頁，本院卷第229、230、231、273至275頁）、證人 黃健民 、陳來旺、 黃子芳 於原審另案審理中證述屬實（證人黃健民、陳來旺證述部分見原審另案92年訴字第260號卷一第96至98、100至102、106至112頁、證人黃子芳部分見原審另案92年訴字第260號卷一第135至138、142、145至148頁）。抑且，證人吳泯慧於警詢中證稱：伊是「ＯＭＥ歐美互助會」之行政人員，主要是幫「ＯＭＥ歐美互助會」之會員查詢美國總公司有無發放獎金，有新會員加入時，則由伊上總公司網站登錄會員姓名、電話及加入數量，戊○○及丙○○均為臺北市○○○路○段○○○號2樓之營業處所之負責人，伊的薪水是向戊○○領的，「ＯＭＥ歐美互助會」之總公司設在美國，臺灣這邊之營業處所均由戊○○及丙○○在負責，他們兩人主要之業務是招收會員及幫忙會員查詢獎金發放等服務，本營業處所除負責人戊○○及丙○○外，就只有伊一個員工等語（見偵字第11281號卷第57頁至60頁），證人林雄於警詢中證稱：「ＯＭＥ歐美互助會」負責人據伊瞭解是戊○○及 洪文宗 （後改名為丙○○），渠等二人是該會在臺灣之最上線等語；證人陳炳宏於警詢中一致證稱：「ＯＭＥ歐美互助會」於臺北市○○○路○段○○○號5樓現場是戊○○及洪文宗（指被告丙○○）在負責等語（均見偵字第11281號卷第63頁、71頁），又證人 廖德鍊 於警詢中證稱：「ＯＭＥ歐美互助會」之負責人為何人我不清楚，伊僅接觸過洪文宗及戊○○」等語（偵字第11281號卷第84頁）；證人陳來旺於另案原審審理中到庭結證稱：伊有看過戊○○在公司裡幫忙輸入電腦資料等語（見另案原審92年度訴字第260號卷一第108頁），證人即同案被告甲○○於警詢中供稱：「ＯＭＥ歐美互助會」負責人是徐承宏（即丁○○），另外實際推動該會業務者是戊○○及丙○○等語（偵字第11281號卷第77頁），綜上所觀，證人即共同被告丙○○、戊○○均並非僅係單純之「ＯＭＥ歐美互助會」會員，均應係「ＯＭＥ歐美互助會」之營運現場負責人無訛。
㈣又同案被告戊○○係聽命於被告丁○○之指示為「ＯＭＥ歐
美互助會」工作一情，業據證人戊○○於原審另案審理中自承：「丁○○是互助會老闆，我聽命於他」等語不諱（見原審另案92年度訴字第260號卷一第34頁），且證人即被告戊○○前任職公司之同事黃健民亦到庭結證陳稱：當時伊只知道丁○○在做社區網路，後來伊知道在經營互助基金，剛開始外面就有在傳，後來戊○○說徐在做ＯＭＥ，劉又告訴伊，她現在被請在ＯＭＥ幫忙，劉也有邀請伊，但伊拒絕了。伊沒見過ＯＭＥ執照或登記證，丁○○自稱是ＯＭＥ的負責人，他說他是美國的登記公司且是合法公司（見原審另案92年度訴字第260號卷一第96頁、97頁、100頁）、以伊瞭解，被告戊○○在 大成 擔任伊員工時經濟情形不好，伊還借款給被告，伊沒有經濟能力籌組大型資金公司，伊曾與她深談，她說她要貸款，幾乎每個月需要向伊或公司借貸（見原審另案92年度訴字第260號卷一第98頁至100頁）、「丁○○請戊○○擔任公司之重要會員，被告戊○○離職七、八日後即告知我她去ＯＭＥ公司上班，她說丁○○請她去幫忙，戊○○是在ＯＭＥ任職沒錯」等語（見原審另案92年度訴字第260號卷一卷一第96頁、97頁、102、104頁），甚且，被告丁○○為ＯＭＥ公司負責人，公司人員及會員均稱呼其 徐總 ，只有丁○○有獨立辦公室，其他人去就坐外面，被告戊○○、丙○○均無自己辦公室等情，亦據證人陳來旺、黃子芳於原審另案中證述無訛（見原審另案92年度訴字第260號卷一卷一第116至110頁、135頁至137頁），依該ＯＭＥ服務中心辦公室位置設置情形，證人即共同被告戊○○、丙○○應係受雇並聽命於被告丁○○共同為ＯＭＥ歐美互助會招攬會員。被告丁○○及其辯護人以證人即共同被告甲○○、丙○○、戊○○為另案（原審另案92年訴字第260號違反銀行法案件）之共同被告意圖推卸責任而誣陷被告，另證人黃健民、陳來旺、黃子芳均為證人戊○○、丙○○於另案聲請傳訊之證人必會附和丙○○、戊○○，且黃健民曾遭被告開除，黃子芳則為丙○○之女友，上開證人所證自難採信云云，然查，被告是否構成本件犯罪，與證人丙○○、戊○○是否亦涉本件犯罪並無必然關係，不能以證人甲○○、丙○○、戊○○為另案被訴之共同正犯，即遽 謂渠 等證言均一無可取，又證人黃健民、陳來旺、黃子芳固均為證人即共同被告丙○○、戊○○於另案被訴案件中所聲請傳訊之證人，然以此遽謂證人必然偏頗附和丙○○、戊○○，實屬厚誣，至黃健民曾遭被告開除，黃子芳則為丙○○之女友云云，未見被告有何舉證以實其說，況即令屬實，亦不能執此逕謂渠等證言全無可信。
㈤被告丁○○於原審及本院亦自承：戊○○、丙○○向伊反應
會費發放有遲延，所以由伊跟ＪordenＰeng反應，他就將空白支票交給伊，伊就簽發歐美互助會名義之支票與互助會會員己○○（其妻弟蕭永緒以其名義入會）、曾欽章、戊○○，作為「ＯＭＥ歐美互助會」會員獎金、紅利等語（原審卷第67、141、142頁，本院卷第329、330頁），，並有卷附支票六紙在卷可稽（原審卷90至96頁），並經證人戊○○、曾欽章、己○○證述明確（原審卷第64、104，本院卷第230、326反面、327頁）。雖被告丁○○就其簽發該美金支票一情辯稱：係美國方面未能按期支付互助會會員獎金、紅利，基於熱心故代丙○○、戊○○向ＪordenＰeng索討，ＪordenＰeng交付給伊空白支票，授權伊填寫會員應得之獎金、紅利，因戊○○、丙○○不會簽英文姓名及數字，故由其代填云云（見原審卷第141頁，本院卷第231頁），然被告丁○○前於原審訊問時先則辯稱：當初與ＪordenＰeng商談時，為避免臺灣的會員有吃虧之情形，故跟ＪordenＰeng要了5張空白支票，後來會員領不到錢，伊就將這些支票開出去當會員獎金云云（見原審卷第67頁），足見被告丁○○確有簽發歐美互助會名義之支票與互助會會員以發放會員應得獎金之情，會員無法順利獲得獎金、紅利，被告何以即簽發歐美互助會名義之支票與互助會會員？實難僅以局外人單純之「熱心」為充分之解釋，且被告對於何以開立支票發放獎金之辯解內容先後明顯不相一致，所辯是否可信，要非無疑。
㈥又查，證人戊○○於原審庭呈之臺北網路電視台帳號000000
000號儲值卡一張，背面有ＯＭＥ歐美互助會之英文名稱「ＯＭＥＣＡＰＩＴＡＬＩＮＣ」及電子郵件信箱「ｏｍｅ２０２０＠ｙａｈｏｏ‧ｃｏｍ」，等情，業據原審勘驗屬實（見原審105、106頁），且臺北網路電視台即為被告丁○○任職、擔任執行長之太平洋國際電訊股份有限公司所經營，亦為被告所不否認。訊之被告辯稱該儲值卡為證人戊○○偽造云云，然該卡為一體製成，並無黏貼接合之情，同經原審勘驗屬實，況被告丁○○庭呈之臺北網路電視台儲值卡，其上說明與戊○○庭呈之電影儲值卡上之說明內容完全相同，兩張儲值卡之會員編號相差19萬號等情，亦經原審勘驗屬實，是被告丁○○辯稱證人戊○○庭呈之儲值卡為偽造云云，尚乏憑證，顯無可採。末查，ＯＭＥ歐美互助會之會址係設於臺北市○○○路○○號12樓、臺北市○○○路○段○○○號、臺北市○○○路○段○○○號2樓、臺北市○○路○段○○○號8樓等處之情，亦據證人丙○○、戊○○、甲○○、張期積、吳碧雯、林雄、廖德練等人分別證述屬實，已如上述，被告丁○○亦自承無償出借太平洋國際電訊股份有限公司位於臺北市○○○路○○號12樓之辦公處所供戊○○、丙○○等作為ＯＭＥ歐美互助會之辦公處所，且臺北市○○○路○段○○○號亦為太平洋國際電訊股份有限公司之營業處所等情，益見被告丁○○對於歐美互助會之參與經營著力甚深，若非係「ＯＭＥ歐美互助會」之負責人之人，又何以如此致之，被告丁○○就所涉違反銀行法之犯行顯有犯意聯絡及行為分擔。
㈦雖被告丁○○及其辯護人又辯以證人即互助會會員張期積、
張國良、吳碧雯、廖德練、曾欽章、賴慈毅、林雄、陳炳宏、程麗珍等均未證稱被告有何 招攬渠 等加入會員之情云云，然證人廖德練、林雄分別為證人丙○○、甲○○招募之會員（俗稱下線）等情，業據證人廖德練、林雄、丙○○、甲○○證述屬實（偵字第11281號卷第62、63、82、83頁、原審卷66頁），則ＯＭＥ歐美互助會係以朋分新加入會員之會費為經營模式，會員為求利益，自身必然積極以各種方式招攬新會員加入，身為經營者之被告亦不可能逐一招徠會員，會員非由被告親自介紹、引介，與事理無違，渠等證言自不足為被告有利之認定；至於被告丁○○又辯稱未從中獲取任何利益及收取會員交付之會費云云，惟：證人即被告丙○○、戊○○有繳納會費與被告，業據證人丙○○、戊○○證述屬實（見原審卷第67頁），證人甲○○證稱：伊直接匯至美國ＪordenＰeng帳內等語（原審卷第67頁），且有甲○○之中國農民銀行仁愛分行外匯收支或交易申報書（美金1萬元）、第一商業銀行仁和分行匯出匯款賣匯水單各一紙在卷可稽（偵卷2936號卷第21頁，本院卷第255頁），且甲○○之上開匯入ＪordenＰeng帳內之款項均未被退回，亦有中國農民銀行仁愛分行公函及本院查詢第一商業銀行仁和分行之公務電話記錄表各一紙在卷可稽（本院卷第288、323頁），且多數人之犯罪乃分工合作之模式，被告縱令未收取會費，然只要與收取會費之人（如ＪordenＰeng）有犯意聯絡，仍無解於犯行之成立，此部分辯詞亦不足為被告有利之認定。至證人戊○○於警訊時未提及被告有參與ＯＭＥ歐美互助會（見91年偵字第11281號卷第99頁），嗣後始供稱係經由被告介紹加入ＯＭＥ歐美互助會等語，前後所供固不一致，然證人戊○○於前開警訊時亦非明確證稱被告並未參與其中，自不能徒以證人戊○○警訊時之陳詞為憑，且被告確有參與ＯＭＥ歐美互助會經營之情，已如上述，自不能以此為被告有利之認定。
㈧至於本院雖未證人即太平洋國際電訊股份有限公司董事長乙
○○、總經理 鍾開祥 雖未到庭，證明：就被告丁○○是否係徵詢乙○○同意出借臺北市○○○路○○號12樓以換取丙○○、戊○○二人協助推廣太平洋國際電訊股份有限公司經營之網路電影儲值卡、乙○○並未同意出借臺北市○○○路○段○○○號5樓之辦公處所供ＯＭＥ歐美互助會，太平洋國際電訊股份有限公司網路電影儲值卡並未印有ＯＭＥ歐美互助會等字樣，太平洋國際電訊股份有限公司並未涉入ＯＭＥ歐美互助會之經營云云，然本院認為太平洋國際電訊股份有限公司位於臺北市○○○路○○號12樓、臺北市○○○路○段○○○號5樓之辦公處所均曾充作ＯＭＥ歐美互助會招募會員之地址，已如前述，至被告係以何理由徵詢乙○○同意出借公司用地，核與本件事實無關；又太平洋國際電訊股份有限公司縱令並未涉入ＯＭＥ歐美互助會之經營，亦不能以此遽謂被告即無涉入ＯＭＥ歐美互助會之經營；證人乙○○、鍾開祥縱未見過證人戊○○提出印有ＯＭＥ歐美互助會等字樣之網路電影儲值卡，亦不能執此謂被告即無印製該網路電影儲值卡之情，是以證人乙○○、鍾開祥縱使到庭為證，其待證事項，並無從為被告丁○○有利之認定，本院認為自無傳訊證人乙○○、鍾開祥之必要。另被告丁○○及其辯護人聲請本院向美國在台協會請求協助調查有無ＪordenＰeng之人與「ＯＭＥＣＡＰＩＴＡＬＩＮＣ」有無在美國開戶及負責人為何人電子郵件信箱「ｏｍｅ２０２０＠ｙａｈｏｏ‧ｃｏｍ」網址云云，然本院函請內政部刑事警察局查詢後，內政部刑事警察局透過國際刑警組識查詢，迄今仍未有具體函覆，有內政部刑事警察局公函在卷可稽（本院卷第280頁），而證人甲○○上開匯款確係匯入ＪordenＰeng之帳戶內，已如上述，且ＪordenＰeng於90年12月24日另以其上開帳匯款美金9975元（折合新臺幣348303元）予證人丙○○之合作金庫板橋分行之0000000000000號帳戶等情，亦有該分行之公函一紙在卷可稽（本院卷第320頁），顯見確有ＪordenＰeng之人，另「ＯＭＥＣＡＰＩＴＡＬＩＮＣ」之負責人為何人及有無在美國開戶、電子郵件信箱「ｏｍｅ２０２０＠ｙａｈｏｏ‧ｃｏｍ」網址架設於何處云云，亦不影響被告丁○○犯罪之成立，亦不足援為被告丁○○有利之認定，故本院認為此部已無查證之必要。
㈨公平交易法第23條固規定「多層次傳銷，其參加人如取得佣
金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，同法第35條第2項並有刑事責任之規定，然所謂「多層次傳銷」，依公平交易法第八條第一項規定，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務『及』介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，倘該計畫、組織之運作結構中全無商品、勞務之推廣、銷售或其名義，自與多層次傳銷之定義不合，而無公平交易法之適用，本件ＯＭＥ歐美互助會係以會員繳納會費，並朋分新會員之會費為獎金、紅利之方式經營，全無商品、勞務之推廣、銷售，是會員雖係基於介紹他人加入而獲取獎金、紅利，依前開說明，仍與公平交易法對於多層次傳銷之規定不符，附此敘明。
㈩綜上所述，被告丁○○及其辯護人前揭所辯，應均係事後卸
責之詞，不足採信，本件罪證已臻明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」銀行法第29條、第29條之1（93年2月4日、94年5月18日、95年5月17日、95年5月30日修正時，並未修改此條文）定有明文，本案被告收受款項之方式係以加入會員繳交會費後，得依情形取得基金紅利、直接推薦循環獎金及組織獎金與本金顯不相當之紅利及報酬，已如前述，是核被告戊○○、丙○○所為，均係犯（89年11月1日修正公佈）銀行法第125條第1項、第29條第1項、第29條之1之罪。被告丁○○與丙○○、戊○○及姓名、年籍不詳、自稱ＪordenＰeng之人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，被告丁○○雖有向多數人收受款項而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金以收受存款論之行為，然銀行法第29條第1項既規定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」，所稱「業務」應係指基於社會地位、繼續經營，本質上即具有反覆性及延時性，被告等人雖多次為非法匯兌之行為，乃屬業務之範圍內，不再論以連續犯，是被告丁○○上開行為，均屬執行上開業務之一部分，為包括一罪，又被告丁○○犯罪後，銀行法第125條第1項，業於93年2月4日修正公布，同年月6日施行生效（銀行法於94年5月18日、95年5月17日、95年5月30日修正時，並未修改此條文），原法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，修正後法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經比較新舊法結果，以修正前之銀行法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用89年11月1日修正公佈銀行法第125條第1項。又被告丁○○前因詐欺罪，經本院87年度上易字第2367號判決判處有期徒刑3月確定，於90年8月15日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
四、原審對被告丁○○予以論罪科刑固非無見。惟查：銀行法第125條第1項先後於93年2月4日修正公布，同年月6日生效（銀行法於94年5月18日、95年5月17日、95年5月30日修正時，並未修改此條文），修正後之規定提高其法定刑罰，原審裁判時，未及比較適用，尚有未洽。被告丁○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無理由，應予駁回，然原判決因上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之目的、動機、手段、所生危害、嗣後仍否認犯行之態度，智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、89年11月1日修正公佈之銀行法第125條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國95年6月13日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國95年6月13日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表┌────┬────┬───────────┬────┐│會員姓名│加入時間│繳納會費金額│會員帳號│├────┼────┼───────────┼────┤│戊○○│90.10.29│1215元美金（九單位）│22│├────┼────┼───────────┼────┤│丙○○│90.10.29│1215元美金（九單位）│24│├────┼────┼───────────┼────┤│廖德鍊│90.11月│405元美金（三單位）│73│├────┼────┼───────────┼────┤│吳碧雯│90.11.6│405元美金（三單位）│90│├────┼────┼───────────┼────┤│陳炳宏│90.11.29│405元美金（三單位）│1325│├────┼────┼───────────┼────┤│曾欽章│90.12.4│405元美金（三單位）│2722│├────┼────┼───────────┼────┤│甲○○│90.12.1│1350元美金（十單位）│8950│├────┼────┼───────────┼────┤│林雄│90.12.5│405元美金（三單位）│8978│├────┼────┼───────────┼────┤│賴慈毅│90.12.13│405元美金（三單位）│14789│├────┼────┼───────────┼────┤│張國良│90.12.13│270元美金（二單位）│15952│├────┼────┼───────────┼────┤│張期積│90.12.15│405元美金（三單位）│16623│└────┴────┴───────────┴────┘