最高法院刑事判決
113年度台上字第3696號
上訴人 陳柏仁
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月21日第二審判決（113年度上訴字第198號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第34424號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決以上訴人陳柏仁經第一審判決依想像競合犯，從一重論處三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂罪刑及諭知相關沒收後，上訴人明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，因而撤銷第一審所處之不當科刑判決，改判處有期徒刑6月，緩刑2年，固非無見。
二、惟：
㈠上訴人犯加重詐欺未遂罪後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。又該條例第47條前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此亦經本院達成統一見解在案。
㈡本件第一審以上訴人犯加重詐欺未遂罪及參與犯罪組織罪，並依想像競合犯關係，從一重論以加重詐欺未遂罪刑併諭知相關沒收，原審雖未及為新舊法比較，進而撤銷第一審之量刑，仍適用加重詐欺未遂罪論處，固屬無誤。然依卷附資料，上訴人於偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行（見第一審判決第3頁、原判決第2頁）。而上訴人分別於警詢及第一審準備程序供稱：伊一個禮拜領一次薪水，約3萬元，做到目前為止約3個禮拜，獲得6-7萬元；伊是112年6月中旬加入詐欺犯罪組織，工作迄今約領到7、8萬元，伊的工作就是監視車手，不管監視幾個車手，一周約領3萬元，是工作後領等語（見偵卷第43頁、第一審卷第50頁），則上訴人前開所述是否屬實？是否就本案已取得犯罪所得？攸關上訴人所為加重詐欺未遂犯行有無前開減刑規定之適用，自應予調查釐清。原判決未及審酌上訴人有無前開減刑規定之適用，自有未合。
三、以上，上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，影響量刑事實之確定，因刑罰之輕重仍應由原審依法踐行科刑範圍辯論程序後加以裁量，本院無從據以為法律適用，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於加重詐欺未遂罪之量刑部分有撤銷發回原審法院更審之原因。至想像競合俱有裁判上一罪之參與犯罪組織罪之量刑部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國114年6月11日
刑事第九庭審判長法 官梁宏哲
法 官楊力進
法 官周盈文
法 官劉方慈
法 官陳德民
本件正本證明與原本無異
書記官張齡方
中 華 民 國 114 年 6 月 17 日