裁判字號：最高法院97年台上字第3608號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六０八號上訴人甲○○選任辯護人 陳鴻飛 律師上訴人乙○○（原名 何黃華 ）
通訊處：台北郵政26－82號信箱選任辯護人辛武律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一０００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一九六０號、九十二年度偵字第五二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、常業犯之規定，論甲○○、乙○○以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，各處有期徒刑一年六月、一年二月，固非無見。
惟按：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」又同法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」惟司法院釋字第五八二號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋揭示：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，……非本院釋字第五八二號解釋之對象」等旨（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第五段）。基上解釋，縱於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響而已。從而，除當事人捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形者外，法院就被告本人之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，即應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並接受被告之詰問，以確保被告之詰問權，並藉以發現實體真實，否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然原判決認定甲○○有其事實欄所載之常業詐欺等犯行，係以共同被告乙○○於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查局）調查時及第一審偵、審中不利於甲○○之陳述，資為論處甲○○罪刑之證據之一（見原判決第五、九頁，理由一之㈢、㈧），依前揭說明，自仍有上開釋字第五八二號解釋之適用。共同被告乙○○於第一審及原審審理中均未經以證人身分作證，且當事人並未捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形，原審乃未依前述規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致甲○○不能行使詰問權，其所踐行之訴訟程序及採證均難謂適法。㈡、被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據。原判決引用告訴人丙○○、戊○○於偵查、審理中所指訴遭上訴人等以多層次傳銷制度詐騙被害經過之情節，資為上訴人等犯罪之重要證據（見原判決第五、七頁，理由一之㈢、㈥），然檢察官偵查或法院審理時，均未命告訴人丙○○、戊○○居於證人之地位具結，以擔保其等證言之真實性，其等證言應無證據能力。原判決逕採為判決之基礎，自屬違背證據法則。㈢、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。原判決犯罪事實認定上訴人等及 羅郁雯 （已經原審判處罪刑，並宣告緩刑確定）共同以多層次傳銷制度，使告訴人丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人陷於錯誤，估計招募會員約有三千三百餘單位，詐得款項約新台幣（下同）二千餘萬元等情。然卷查告訴人丙○○於原審指稱：我共繳二十三萬三千一百元，甲○○尚欠該數額等語；告訴人己○○於原審陳述：我本身繳十三萬多元，我的下線總共被騙六百多萬元，被告要賠償我損失約五百萬元等情；告訴人戊○○於原審指訴：「我是己○○的下線，己○○找我加入……我損失約數十萬元」（見原審卷第九十六頁）。告訴人丁○○於偵查中證稱「透過朋友介紹投資五口共三萬一千五百元」（見發查字第六五號偵查卷第二十頁）等各語。依告訴人己○○等人所指訴之情節觀之，其等被害金額並未達原判決所認定之二千餘萬元。則本件是否尚有其他被害人？其被害金額若干？均未臻明瞭。再本件其他被害人如何受騙，是否經由告訴人己○○等人交付金錢？上訴人等是否利用告訴人己○○等人犯罪而為間接正犯？亦未據調查說明，遽行判決，均有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月五日
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