裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國103年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第1013號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林信宏義務辯護人游淑惠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16928號），本院判決如下：
主文林信宏犯附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3論罪科刑欄所示之刑。不得易科罰金部分（即附表編號1至2論罪科刑欄所示），應執行有期徒刑肆年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣及轉讓第三級毒品所得合計新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林信宏基於販賣第三級毒品 愷他 命以營利之犯意，於附表編號1至2所示時地，將愷他命販售予 黃碧 盈2次（各次販賣時間、地點、交易數量、販賣金錢及過程如附表編號1至2所示），另因 龔展永 、少年黃○賢（真實姓名年籍資料詳卷）有 施用愷 他命之需求，乃由龔展永與林信宏聯絡，林信宏則基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表編號3所示時地，將愷他命轉讓予龔展永（轉讓時間、地點、交易數量及過程如附表編號3所示），再由龔展永取得毒品後，分予少年黃○賢施用，嗣因龔展永、少年黃○賢於民國101年12月31日21時許，參加跨年晚會時，在高雄市○鎮區○○○路○○○號旁空地，持有及施用愷他命遭警查獲，並在少年黃○賢身上扣得摻有愷他命香菸1支，後經龔展永、少年黃○賢指認愷他命來源係向林信宏取得，遂循線查獲附表編號3所示犯行，而林信宏於員警未發覺附表編號1至2之犯行前，經警方詢問後，主動供出上情，自首而願接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、159條之
2定有明文。證人龔展永、少年黃○賢於警詢中陳述有關被告林信宏所涉犯罪事實部分，固屬審判外陳述，惟因其等所述內容與本院到庭證述內容相符，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用渠等先前陳述之必要而無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」應參考前後陳述時之外部情況（諸如進行訊問與案發時間之間隔，是否為有意識迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、有無親友在場陪同及筆錄問答內容是否清楚明確等），亦即法院應就陳述當時之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，藉此判斷受訊問人之陳述是否出於「真意」，以及其信用性有無獲得確定保障之特別情況。另「為證明犯罪事實存否所必要者」係指就具體個案及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據方法代替亦無從達到同一目的之情形而言。次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100條之1、第100條之2定有明文，揆諸上開法條係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。並於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院99年度台上字第6008號判決意旨參照）。本案 黃碧盈 於警詢時證稱被告販賣愷他命予伊2次，嗣於審理中表示：警詢中會說跟被告購買2次愷他命，係因在員警電腦上看到被告之陳述內容，才跟著回答，實際上只有購買1次等語（見本院卷第45頁），其於警詢中陳述與審理中證述內容即有不符，經本院依職權調取證人黃碧盈之警詢錄音雖未果，此有高雄市政府警察局103年5月19日高市警刑司字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷第94頁），但本院審酌其筆錄外觀，形式上係由司法警察依法告知權利後再依法定程序加以訊問，過程中並無任何不正取供情事，且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護他人而事後串謀之可能等外力干擾，而證人黃碧盈亦僅表示係依被告陳述跟著回答，並無稱遭警方非法取證，憑此堪認渠等警詢中證述客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，此等陳述自有證據能力，亦不因警方未能提出證人黃碧盈之錄音檔案，即率而認為其警詢陳述無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院審訴卷第20頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體部分
一、販賣第三級毒品予證人黃碧盈部分（即附表編號1至2所示）
（一）如附表編號1所示事實，訊據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（分見警卷第11頁、本院卷第55頁），核與證人黃碧盈於警詢中陳稱：於101年11、12月間以持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000號手機，約定在高雄市 林園 區中芸海邊，以1,000元價格向被告購買愷他命1小包等語（見警卷第38頁）情節相符，並有證人黃碧盈持用上開門號行動電話101年11月之帳單通話明細1份在卷可稽（證人黃碧盈於101年11月18日18時許撥打被告上開行動電話，見偵卷第118至119頁），足認被告自白核與事實相符，堪予採認，且被告自承販賣愷他命予證人黃碧盈可賺取200元差價，主觀上亦有營利意圖，亦可認定。
（二）如附表編號2所示事實，訊據被告固不否認於101年11月22日19時56分許有持上開行動電話撥打證人黃碧盈之上開行動電話，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之行為，辯以：
伊當天並無販賣愷他命毒品予黃碧盈云云，經查：
1.被告於警詢時供稱：曾於101年11月至12月間，在林園區海邊，以1,000元賺取200元之方式，販賣第三級毒品2次予黃碧盈等語（見警卷第11頁），核與證人黃碧盈於警詢中陳稱：於101年10月至11月間，我以上開行動電話撥打被告上開行動電話，約在林園區海邊交易愷他命，共向被告購買2次愷他命，1小包1,000元，2次交易方式都一樣等語相符（見警卷第38頁），而被告於101年11月18日、22日有和證人黃碧盈通聯之事實，亦有卷附帳單通話明細紀錄可資佐證（見偵卷第118至119頁），被告既曾自白販賣
2次第三級毒品予黃碧盈，且時間、地點可得特定，營利金額亦清楚明白，其供述已屬明確，又有證人黃碧盈前開一致之證述及上開帳單通話明細紀錄可資補強（證人黃碧盈分別於101年11月18日18時15分及19分許、同年月22日
19時56分許撥打被告上開行動電話）。至檢察官起訴被告販賣本次愷他命之時間雖僅概略記載「101年10月至11月間」，惟被告與證人既僅於101年11月18日、22日有通聯之紀錄，是被告除前開已認定之101年11月18日有販賣第三級毒品予黃碧盈之犯行外，應認另於101年11月22日有以1,000元賺取200元之方式販賣第三級毒品愷他命予證人黃碧盈之事實，堪可認定。
2.被告固於偵查中改稱：僅係幫黃碧盈代購愷他命，再以原價800元價格賣給黃碧盈，並沒有賺錢云云（見偵卷第161至162頁），又於審理中陳稱：僅有販賣第三級毒品愷他命予證人黃碧盈1次，並非如起訴書所載之2次，伊警詢時因為太緊張才講錯云云（見本院卷第57頁）。惟查，本案被告遭查獲之經過，係員警於101年12月31日查獲附表編號3所示證人龔展永、少年黃○賢持有及施用愷他命，經詢問上開證人後，於102年6月1日通知被告到案說明，並於警詢中向被告詢問有無其他販賣第三級毒品犯行時，被告主動供稱於101年11月至12月間，販賣第三級毒品
2次予黃碧盈，而後員警再於102年6月12日通知證人黃碧盈到案說明，其陳述和被告之供述一致，經警方移送檢察官偵查，函調證人黃碧盈之上開帳單通話明細紀錄始確認證人黃碧盈確實於101年11月18日、22日有和被告通聯之紀錄等情，有卷附警詢筆錄、移送報告書、檢察官辦案進行單各1份可稽（分見警卷第5至11、16、29頁、偵卷第
1至3頁），被告及證人黃碧盈既均不爭執警詢筆錄之任意性，顯見筆錄內容乃依其自由意志所為之陳述，而販賣毒品乃國家嚴查之重罪，每次犯行所遭受之刑罰並非輕微，1次與2次犯行之差別可能差距數年、甚至數十年以上有期徒刑，被告既能於附表編號1至2所示行為後，尚能於半年後之警詢中明確主動供稱於101年11月、12月間有2次販賣第三級毒品予證人黃碧盈之犯行，而證人黃碧盈亦於警詢中陳稱上情，若非被告自白與事實相符，焉能和證人黃碧盈警詢陳述及上開帳單通話明細紀錄精確吻合？應認被告審理中所述乃推諉卸責之詞，不足採信，應以其警詢自白為真。
3.證人黃碧盈就警詢與審理中所述不符部分，固證稱：因在員警電腦上看到被告說2次，故回答2次。但經本院詢問：如果明明只有1次，為何看到被告筆錄說2次，妳也跟著說2次？其回答：不知道云云（見本院卷第45至46頁），考量證人黃碧盈顯然無法合理釋明審理中改口之理由，而販賣毒品之次數既有刑罰上之重大差別，牽涉被告利害關係甚鉅，殊難想像其僅因看到員警電腦顯示被告說有2次即不假思索地照樣回答，應認證人黃碧盈於審理中改口對被告有利之陳述欠缺合理之依據，尚難可採，又其警詢時離附表編號1至2所示行為已逾半年，縱令員警確有提示被告之供述，然此為喚起證人記憶之方式，屬偵查技巧之運用，尚無違法之處，反更足以令證人黃碧盈思考被告所述是否為真，從而本於自由意志與記憶回答，故其於警詢中所述應與實情相符，復佐以被告及證人黃碧盈於本院審理中均稱：只要一通電話就可以聯絡好購買毒品之見面地點並完成交易等語（見本院卷第47、57頁），且上開帳單通話明細紀錄中確有1通11月22日19時56分許之通聯紀錄，綜合被告及證人黃碧盈警詢及上開審理中陳述，被告自白已有補強證據可佐，被告於附表編號2所示時地遂行販賣第三級毒品之行為，應可認定。
二、轉讓第三級毒品予證人龔展永部分（即附表編號3所示）如附表編號3所示事實，訊據被告於偵查及本院審理中固坦承於附表編號3所示時地交付愷他命1包，並向證人龔展永收取
800元之事實（分見偵卷第161至162頁、本院卷第55頁），惟矢口否認有何轉讓第三級毒品之行為，辯以：伊當天係受龔展永委託尋購愷他命，伊乃打電話給名為「 陳信宏 」之人，並前往「陳信宏」住處以800元購得愷他命後，再以原價轉交予龔展永，伊僅係涉犯幫助施用愷他命毒品犯行云云，經查：
1.證人龔展永於本院審理時具結證稱：「於101年12月31日上午碰到被告時講好需要愷他命，下午就用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號手機，約定在高雄市○○區○○路○段0號之騎樓，以800元價格向被告取得愷他命1小包1次」等語（見本院卷第34至35頁），證人少年黃○賢於本院審理時亦證稱：「我跟龔展永於101年12月31日下午合資向被告買愷他命，在上開地點與被告碰面，龔展永先出800元向被告取得愷他命1包，我之後再給龔展永300元」等語（見本院卷第40至41頁），並有證人龔展永持用上開門號行動電話101年12月31日之雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見警卷第60至65頁），足認被告自白於附表編號3所示時地交付愷他命1包、並向證人龔展永收取800元乙節，核與事實相符，堪予採認。
2.按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨可資參照）。查被告雖自陳毒品來源為「陳信宏」，其住在高雄市○○區○○○路○○巷○號，所持用手機門號為0000000000號等情（分見警卷第8頁、偵卷第161頁背面），惟經審以被告電話通聯紀錄而被告於101年12月31日上午至下午與證人龔展永面交愷他命前，並無任何與「陳信宏」持用上開電話通聯之紀錄，且被告上開手機之基地台位置於當日上午均在被告住所附近，直至下午與證人龔展永面交愷他命時，始移動至附表編號3所示地點附近，亦無移動前往「陳信宏」住處附近之紀錄，此有卷附被告持用門號0000000000號行動電話102年12月31日之雙向通聯紀錄（含基地台位置）1份及Google地圖位置圖1紙可稽（分見警卷第60至65頁、本院卷第67-1頁）。而被告既無聯絡「陳信宏」，且未前往其住處，卻能於附表編號3所示時地交付愷他命予證人龔展永，顯見被告在受證人龔展永委託之前，即持有不詳數量之愷他命，始能在受託尋購毒品後、未另向「陳信宏」購買之情形下交付愷他命予證人龔展永，被告原未受人委託而基於為自己之意思取得毒品後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付龔展永之事實應可認定，是被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理中均坦承：交給龔展永的愷他命係以
800元價格取得，伊以原價交付，並無營利等語（見偵卷第
161頁背面、本院卷第56頁），核與證人龔展永上開證述「以800元價格向被告取得愷他命」之情節相符，且衡以被告於警詢時陳稱：愷他命來源係向「陳信宏」購得，每次都買
800元，若轉手賣出則賣1,000元，可賺差價200元等語（見警卷第10頁），而被告於附表編號1至2所示犯行中，確實係以賣1,000元、賺200元之方式販賣愷他命，顯見被告所言非虛，則被告向證人龔展永收取800元而交付愷他命之行為，是否有營利意圖即有合理懷疑，依上開證據應僅能認定被告有以原價轉讓第三級毒品之犯行。
4.至被告固於警詢中自白本次為販賣第三級毒品，起訴意旨認涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。然查：
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。查被告固於警詢中供稱：我有於附表編號3所示時地以1,000元販賣愷他命予龔展永，我賺200元等語（見警卷第6頁）；惟被告嗣於偵查中供稱：我跟「陳信宏」買愷他命的價錢是800元，我賣給龔展永也是800元，我是幫他代購，不是販賣等語（見偵卷第161頁背面至162頁），則被告就龔展永交付之金錢究係1,000元或800元乙節，前後供述已有不合，佐以證人龔展永、少年黃○賢自警詢至本院審理時，均證稱係以800元向被告取得1 包愷 他命，考量本案係證人龔展永、少年黃○賢約定合資購買毒品，而由證人龔展永出面與被告交易，並於交易後之當天晚上旋遭警方查獲、於隔日接受警察詢問，其等對於合資金額理應記憶清楚明確，應認證人龔展永、少年黃○賢所述「由龔展永交付800元予被告取得愷他命1小包」乙節與真實相符，再者，證人龔展永於審理中證稱：與被告乃國中同學，至本次行為時相識約3年，但平常沒有聯絡，當天是在路上巧遇被告，我主動向他詢問有無愷他命等語（見本院卷第37至38頁），被告與證人龔展永既然相識在前，偶遇在後，證人龔展永又是於偶遇被告後提到需要愷他命乙事，則不能排除被告基於過往同學關係、首次需用毒品，從而無營利意圖、以原價轉讓愷他命予證人龔展永，復審酌被告自承1包愷他命之進貨成本為800元，及其於附表編號1、2所示以「1,000販賣毒品、賺取200元」之行為模式，其以800元交付第三級毒品予證人龔展永之事實，即不能評價為「有營利意圖」。而檢察官雖認被告此部分所為係意圖營利販賣第三級毒品，惟本案除被告於警詢時所為「曾收取200元利益」之自白外，並無其他補強證據可資證明被告有以販賣毒品以營利之意思交付證人 龔展永愷 他命之行為。揆諸前開法條規定，自難於欠缺其他證據補強之情況下，僅以被告一度之自白，即作為認定被告販賣第三級毒品愷他命之依據。是本案既無積極證據可資證明被告確有販賣第三級毒品愷他命予證人龔展永之行為，則檢察官逕認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云，恐有誤會。
三、綜上所述，本件事證明確，被告之上開販賣、轉讓第三級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告就附表編號1至2所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號3所示部分，係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告販賣、轉讓前所持有之第三級毒品愷他命，均無證據認已達純質淨重20公克以上，則該3次持有第三級毒品愷他命之行為，均尚屬不罰，而無持有之低度行為由販賣、轉讓之高度行為所吸收之問題。被告就附表編號1至3所示之販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至公訴意旨認被告上開轉讓愷他命予龔展永部分，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然查，公訴人除被告於警詢中之上開供述外，復未能提出其他證據證明被告係以1,000元之代價，將愷他命販賣予龔展永，業經本院認定如上述，則其遽認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪云云，於法自有未合；復因毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪與同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪間，就客觀構成要件行為而言，基本社會事實同一，爰依法告知被告所涉法條罪名，並變更檢察官所引應適用之法條。至檢察官雖於起訴書中就被告附表編號3所示犯行記載被告交付毒品對象為「龔展永、少年黃○賢」，惟因檢察官於犯罪事實中亦認定證人龔展永、少年黃○賢為合資向被告取得毒品，而上開證人於警詢及偵查中均稱係由證人龔展永出面向被告交涉（分見警卷第17至19頁、第30至31頁、偵卷第145至146頁、第151至152頁），並無證據顯示被告曾交付毒品予少年黃○賢，應認檢察官就毒品交付對象中關於「少年黃○賢」之記載，僅係簡略記載前述龔展永、少年黃○賢合資購買，並由龔展永出面拿取毒品之事實，尚非起訴被告同時交付毒品予少年黃○賢，附此敘明。
二、被告遭員警先於101年12月31日查獲附表編號3所示犯行，於
102年6月1日通知被告到案說明，員警於警詢中向被告詢問有無其他販賣第三級毒品犯行時，被告主動供稱於101年11月至12月間，販賣第三級毒品2次予黃碧盈後，始為員警所發覺，故被告就本案附表編號1至2所示犯行應為自首，此有高雄市政府警察局前鎮分局刑事案件移送書及被告警詢筆錄各1份在卷可佐（見警卷第3至4、10至11頁），爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。次按所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院102年度台上字第3626號判決意旨參照）。被告就附表編號1及3所示販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品犯行，分別於偵查中及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告及辯護人雖就附表編號
3所示犯行認為係幫助施用云云，惟被告既於偵查及審理中均承認「以800元價格交付愷他命1包」之事實，則被告及辯護人就該事實之法律評價僅為辯護權之行使，仍應認被告已全盤托出本案犯罪事實，符合偵查及審理中均自白之要件。被告就附表編號1所示部分，分別構成刑法第62條前段之自首與毒品危害防制條例第17條第2項之自白，應依刑法第70條規定遞減之。又按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定自明，被告行為時為19歲，尚非成年人，而檢察官既未起訴被告有交付少年黃○賢毒品之犯行，自無上開加重其刑規定之適用，附此敘明。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告固於警詢中供稱其毒品來源為透過綽號「 雪碧 」之人向名為「陳信宏」之男子購得，並提供指認「陳信宏」及提供其住址、「陳信宏」與「雪碧」之行動電話號碼供警查緝（警卷第8至9頁、偵卷第161頁背面），惟因員警並未查獲上開人等之犯罪情事，從而並未因而查獲毒品來源或共犯乙節，有高雄市政府警察局前鎮分局103年1月7日高市警前分偵字第00000000000號函在卷可稽（本院卷第9-1頁），本件自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不合，無從依上開規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利販賣及有償轉讓毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，本案販賣及轉讓對象、販賣數量、所得均非多，兼衡其犯罪後已坦承犯行，足認其有悔意，態度尚稱良好，與其犯罪動機、目的、手段，於審理中自陳高中休學之教育程度，經濟狀況為貧窮等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並就如附表編號3所示犯行於諭知易科罰金之折算標準。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查本件被告於犯附表壹編號一、二之犯行後，刑法第50條規定業於102年1月25日修正生效，修正前刑法第50條原規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」考量本次修法之立法目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法對被告顯然較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本院自應適用裁判時之現行刑法第50條第1項前段規定作為合併定應執行刑之依據，而被告所犯如附表編號1至2所示之罪係屬不得易科罰金之罪、所犯如附表編號3所示之罪則係得易科罰金之罪，依前開現行刑法第50條第1項但書第1款規定，不併合處罰之，爰就附表編號1至2所示不得易科罰金之刑部分，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆，至本案判決確定後，被告仍得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。辯護人聲請適用刑法第59條及宣告緩刑部分，查：本院認如附表編號1至3所示量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，未有過苛或情輕法重、情堪憫恕之情形，是無依刑法第59條減輕其刑規定之餘地；被告所為附表編號1、3所示犯行，本院考量其增加毒品之流通性，戕害國民健康，乃國家嚴格查緝之行為，並不適宜給予緩刑，而其如附表編號2所示犯行，已不符合緩刑之「受二年以下有期徒刑宣告」之要件，本院自無從為緩刑之宣告，併此陳明。
五、沒收
（一）犯罪所用部分未扣案不詳廠牌之行動電話1支（含SIM卡1枚、門號：
0000000000），為供被告犯如附表編號1至3所示販賣、轉讓第三級毒品罪所使用之物，有前揭通聯紀錄附卷可憑（見警卷第60至65頁、偵卷第94至137頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣及轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均應追徵其價額。
（二）犯罪所得部分被告販賣愷他命予證人黃碧盈2次所得之金額共2,000元及轉讓愷他命予證人龔展永所得之金額800元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其販賣、轉讓第三級毒品罪項下，宣告沒收之，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項、第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國103年7月18日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官黃奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月21日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────────┬───────────┐│編號│交易│交易時間│交易地點│交易數量、金額及交易方式│論罪科刑│││對象│││││├──┼───┼─────┼─────┼─────────────┼───────────┤│1│黃碧盈│101年11月│高雄市林園│黃碧盈以門號0000000000號行│林信宏犯販賣第三級毒品││││18日18○○○區○○路海│動電話聯絡林信宏持用之門號│罪，處有期徒刑壹年陸月│││││邊│0000000000號行動電話，雙方│。未扣案之門號○九八六││││││約在左列地點，林信宏以1,00│一二二七四一號行動電話││││││0元之代價（可從中賺取200元│壹支（含門號SIM卡壹枚││││││），販賣第三級毒品愷他命1│）沒收，如全部或一部不││││││包予黃碧盈。│能沒收時，追徵其價額；│││││││未扣案販賣第三級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────┼─────────────┼───────────┤│2│黃碧盈│101年11月│高雄市林園│黃碧盈以門號0000000000電話│林信宏犯販賣第三級毒品││││22日20○○○區○○路海│聯絡林信宏持用之門號098612│罪，處有期徒刑叁年。未│││││邊│2741號電話，雙方約在左列地│扣案之門號○九八六一二││││││點，林信宏以1,000元之代價│二七四一號行動電話壹支││││││（可從中賺取200元），販賣│（含門號SIM卡壹枚）沒││││││第三級毒品愷他命1包予黃碧│收，如全部或一部不能沒││││││盈。│收時，追徵其價額；未扣│││││││案販賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────┼─────────────┼───────────┤│3│龔展永│101年12月│高雄市林園│龔展永、少年黃○賢約定共同│林信宏犯轉讓第三級毒品││││31日14○○○區○○路3│出資800元後，由龔展永以門│罪，處有期徒刑陸月，如│││││段2號騎樓│號0000000000號行動電話聯絡│易科罰金，以新臺幣壹仟││││││林信宏持用之門號0000000000│元折算壹日。未扣案之門││││││號行動電話，雙方約在左列地│號0000000000││││││點，由龔展永出面，林信宏以│號行動電話（含門號SIM││││││取得成本即800元之代價，│卡壹枚）沒收，如全部或││││││轉讓第三級毒品愷他命1包│一部不能沒收時，追徵其││││││（未扣案，無證據認已達純質│價額；未扣案轉讓第三級││││││淨重20公克以上）予龔展永│毒品所得新臺幣捌佰元沒││││││。│收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│└──┴───┴─────┴─────┴─────────────┴───────────┘