裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第839號刑事判決
裁判日期：民國103年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第839號上訴人即被告 林信宏 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第1013號中華民國103年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第16928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2所示之罪及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯附表編號2所示之罪，處如附表編號2主文欄所示之刑。
其他上訴駁回（原判決附表編號1所示之罪）。
第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑（犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1主文欄所示之刑），應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號1至2所示時地，將愷他命販售予 黃碧盈 2次（各次販賣時間、地點、交易數量、販賣金錢及過程如附表編號1至2所示）。嗣甲○○於10
1年12月31日14時許，因轉讓第三級毒品愷他命予 龔展永 、少年黃○賢（轉讓第三級毒品罪部分，業經原審判刑確定在案），為警循線查獲上開轉讓第三級毒品犯行，102年6月
1日甲○○至警局應訊時，於員警未發覺其附表編號1、2之犯行前，主動供出上情，並願意接受裁判，復於偵審中自白犯罪。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警詢、原審及本院審理時供承不諱（警卷第11頁、原審卷第55頁、本院卷第37頁），核與證人黃碧盈於警詢中陳稱：於101年10月至11月間，我以上開行動電話撥打被告上開行動電話，約在林園區海邊交易愷他命，共向被告購買2次愷他命，1小包1,000元，2次交易方式都一樣等語相符（見警卷第38頁），而被告於101年11月18日、22日有和證人黃碧盈通聯之事實，亦有卷附帳單通話明細紀錄可資佐證（見偵卷第118至119頁），被告既曾自白販賣2次第三級毒品予黃碧盈，且時間、地點可得特定，營利金額亦清楚明白，其供述已屬明確，又有證人黃碧盈前開一致之證述及上開帳單通話明細紀錄可資補強（證人黃碧盈分別於101年11月18日18時15分及19分許、同年月22日19時56分許撥打被告上開行動電話）。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又被告於警詢及本院審理中均供承：我賣愷他命2次予黃碧盈，每次均1000元，每次我可賺取差價200元等情（見警卷第11頁、本院卷第40頁），足見被告主觀上有營利的意圖，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告就附表編號1、2所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前所持有之第三級毒品愷他命，均無證據認已達純質淨重20公克以上，則該2次持有第三級毒品愷他命之行為，均尚屬不罰，而無持有之低度行為由販賣之高度行為所吸收之問題，又被告以上所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告遭員警先於101年12月31日查獲轉讓第三級毒品犯行，於102年6月1日通知被告到案說明，員警於警詢中向被告詢問有無其他販賣第三級毒品犯行時，被告主動供稱於101年11月至12月間，販賣第三級毒品2次予黃碧盈後，始為員警所發覺，故被告就本案附表編號1、2所示犯行應為自首，此有高雄市政府警察局前鎮分局刑事案件移送書及被告警詢筆錄各1份在卷可佐（見警卷第3至4、10至11頁），爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。又被告就附表編號1、2所示之犯行，分別於警詢及本院審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告固於警詢中供稱其毒品來源為透過綽號「 雪碧 」之人向名為「 陳信宏 」之男子購得，並提供指認「陳信宏」及提供其住址、「陳信宏」與「雪碧」之行動電話號碼供警查緝（警卷第8至9頁、偵卷第161頁背面），惟因員警並未查獲上開人等之犯罪情事，從而並未因而查獲毒品來源或共犯乙節，有高雄市政府警察局前鎮分局103年1月7日高市警前分偵字第00000000000號函及103年10月6日高市警前分偵字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷第9-1頁、本院卷第34頁），本件自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不合，無從依上開規定減輕其刑。
四、原審就被告附表編號1之犯行，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段規定，並審酌被告販賣毒品牟利，危害社會治安甚鉅，為念其犯後坦承犯行，態度良好，犯罪所得無多，犯罪情節非重等一切情狀，量處如附表編號1主文欄所示之刑即有期徒刑1年6月。並認未扣案不詳廠牌之行動電話1支（含SIM卡1枚、門號：0000000000），為供被告犯如附表編號1所示販賣第三級毒品罪所使用之物，有前揭通聯紀錄附卷可憑（見警卷第60至65頁、偵卷第94至137頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。復認販毒所得1000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告附表編號2之犯行予以論科，固非無見，惟查被告於警詢及本院審理中對此部分行為均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應減輕其刑，原審就此部分未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑，一併撤銷改判。審酌被告為圖私利販賣毒品，影響社會治安至鉅，殊屬非是，惟念其於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，犯罪所得無多，情節非重等一切情狀，量處如附表編號2主文欄所示之刑，以資懲儆。至於未扣案不詳廠牌之行動電話1支（含SIM卡1枚、門號：0000000000），為供被告犯如附表編號2所示販賣第三級毒品罪所使用之物，有前揭通聯紀錄附卷可憑（見警卷第60至65頁、偵卷第94至137頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販毒所得1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本件被告主文第二項撤銷改判所處之刑，與第三項駁回上訴所定之刑，應執行有期徒刑2年2月。
六、被告另犯轉讓第三級毒品罪部分，業經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條，第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國103年11月5日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月6日
書記官彭筱瑗附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────────┬───────────┐│編號│交易│交易時間│交易地點│交易數量、金額及交易方式│主文│││對象│││││├──┼───┼─────┼─────┼─────────────┼───────────┤│1│黃碧盈│101年11月│高雄市林園│黃碧盈以門號0000000000號行│甲○○犯販賣第三級毒品││││18日18○○○區○○路海│動電話聯絡甲○○所有持用之│罪，處有期徒刑壹年陸月│││││邊│門號0000000000號行動電話，│。未扣案之門號○九八六││││││雙方約在左列地點，甲○○以│一二二七四一號行動電話││││││1,000元之代價（可從中賺取│壹支（含門號SIM卡壹枚││││││200元），販賣第三級毒品愷│）沒收，如全部或一部不││││││他命1包予黃碧盈。│能沒收時，追徵其價額；│││││││未扣案販賣第三級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────┼─────────────┼───────────┤│2│黃碧盈│101年11月│高雄市林園│黃碧盈以門號0000000000電話│甲○○犯販賣第三級毒品││││22日20○○○區○○路海│聯絡甲○○所有持用之門號09│罪，處有期徒刑壹年陸月│││││邊│00000000號電話，雙方約在左│，未扣案之門號○九八六││││││列地點，甲○○以1,000元之│一二二七四一號行動電話││││││代價（可從中賺取200元），│壹支（含門號SIM卡壹枚││││││販賣第三級毒品愷他命1包予│）沒收，如全部或一部不││││││黃碧盈。│能沒收時，追徵其價額；│││││││未扣案販賣第三級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│└──┴───┴─────┴─────┴─────────────┴───────────┘