臺灣雲林地方法院102年度訴字第168號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第168號刑事判決

裁判日期：民國103年09月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第168號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告柯耀焜選任辯護人林重仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第941號、第1444號、第1787號），及移請併案審理（102年度毒偵字第1988號），本院判決如下：
主文柯耀焜販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
一、犯罪事實：柯耀焜明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署（現更名為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠柯耀焜於民國101年8月10日1時29分、35分許，持用其向
不知情之 朱貞彥 所借用之門號0000000000號行動電話（行動電話手機及門號SIM卡均屬朱貞彥所有，下同），與持用門號0000000000號行動電話之 陳致良 聯絡購買愷他命（通話內容如附表編號1所示），並約定在陳致良位於雲林縣○○鎮○○街○○巷○號之住處交易，通話結束後約於同日2時許，柯耀焜與陳致良在上開約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由柯耀焜販賣愷他命1包（重量不詳）與陳致良，得款新臺幣（下同）1,200元（即起訴書犯罪事實前段之犯罪事實）。
㈡柯耀焜於101年8月31日22時7分、11分許，持用其向不知
情之朱貞彥所借用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之陳致良聯絡購買愷他命（通話內容如附表編號2所示），並約定在雲林縣斗南鎮斗南火車站旁空地交易，通話結束後約於同日22時40分許，柯耀焜與陳致良在上開約定地點，以賒賬之方式，由柯耀焜販賣愷他命
1包（重量不詳）與陳致良，款項1,200元陳致良迄今尚未給付（即起訴書犯罪事實後段之犯罪事實）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠程序部分（證據能力之認定）：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告柯耀焜及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷㈠第287頁反面），本院審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情況，具備合法可信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈡實體部分（有罪證明力之認定）：
⒈上開犯罪事實，被告於本院審判程序中坦白承認（見本院卷
㈠第287、291頁），核與證人陳致良於警詢（含指認犯罪嫌疑人紀錄表），及偵查中所為之指證情節相符（見他字卷第111-119頁），並有如附表編號1、2所示之通訊監察譯文（見他字卷第154-155頁）、本院101年聲監續字第382號、第433號通訊監察書、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見警聲搜字第150號卷第40-41、56頁）在卷可稽。
參諸被告與陳致良如附表編號1、2之通話內容，其通話內容均簡短，多半係在確定被告所在位置、約定碰面地點，催促前往後，即結束通話，而上開各交談內容均未直接明白提及毒品愷他命，核與實務上常見，因顧慮遭毒品查緝而刻意避免提及之情況相同。復以，陳致良於警詢中亦證實其有施用愷他命之習慣（見他字卷第112頁），經警得其同意採尿送驗結果，確實呈愷他命之陽性反應，有陳致良之詮昕科技股份有限公司102年2月27日報告編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可考（見偵字第1988號卷第85、91頁），可見證人陳致良有施用毒品慣行，有向被告購毒之需求。綜此，堪信陳致良證述其向被告購買愷他命等情為真。
⒉按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，被告自承有施用毒品愷他命之習慣，本案兩次販賣愷他命與陳致良，可以賺取毒品的差量（見他字卷第157頁，本院卷㈠第291頁），且經警得被告同意採尿送驗結果，確實呈愷他命之陽性反應，有被告之詮昕科技股份有限公司102年2月27日報告編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可考（見偵字第1988號卷第86、91頁），由此可見被告係因一時失慮，為供自己繼續施用而販賣第三級毒品愷他命與陳致良，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合。
⒊是被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明，客觀上亦有販賣毒品之行為無疑。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例
第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。本案證人陳致良於警詢中供稱其向被告購買愷他命施用，每次約施用2支香菸的量，施用方式是將愷他命磨成粉末加入香菸內點火後吸食等語（見他字卷第115頁），顯見被告販賣之愷他命係顆粒或粉末狀，則被告所販賣之愷他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥品，且亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之偽藥無誤。被告既明知愷他命乃目前政府法令公告禁止民眾非法販賣之毒品且其所販賣之愷他命並非合法製造之注射製劑等節，自已足認被告係明知其販賣與證人陳致良之愷他命為偽藥無訛。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣與他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。」又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
㈡被告所犯上開2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
㈢被告於審判中雖自白前揭犯罪事實，然於偵查中未自白，是無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈣按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定
刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第
263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：
⒈被告於102年2月6日查獲後，於警詢、偵訊、本院準備程
序中均否認犯行，惟於審理時終能坦承犯行，認其知所反省，且明知因其偵查中未自白，已無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用，仍能勇於面對司法，犯後態度尚佳。
⒉被告自承有施用毒品惡習，曾因施用毒品犯行入監執行，於
95年間徒刑執行完畢後，原已戒除，係因從事傳播工作才又開始施用毒品，現已戒除等語（見本院卷㈠第32頁），並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷㈠282-284頁）在卷可參，可見被告原已戒除毒癮，係因環境因素方才又陷入毒海，之後又為謀取供自己施用之毒品，因一時貪念而販賣與陳致良，並利用此一轉賣機會，從中賺取差量供自己施用。相信被告係為供自己可繼續施用之目的，才鋌而走險步上販賣毒品一途，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。
⒊被告販賣愷他命之次數為2次，販賣對象僅1人，販毒所得
總額2,400元，因賒欠1,200元，實際上只得款1,200元，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。
⒋被告於犯下本案犯行時年方26歲，雖已成年，然僅高中肄業
（見本院卷㈠第291頁反面），教育程度不高。目前在家從事隨車人員，每月收入約2萬多元，此外家中尚有爸爸、哥哥、奶奶、嫂嫂（見本院卷㈠第291頁反面），審理期日由父親陪伴到庭，認其與父親等家人間之關係乃屬良好，家庭及經濟狀況認屬一般。
⒌以上各情，足認被告之犯罪情狀有值得憫恕之處，縱處以最
輕法定刑有期徒刑5年，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第三級毒品罪均依法酌減之。
㈤審酌前述理由（包含酌減情狀），並慮及被告前有施用毒品
之前案紀錄，素行並非良好，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷㈠282-284頁）在卷可參，惟酌以被告有正當工作，應非遊蕩或懶惰成習之人，因一時失慮，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會，及其各次販賣愷他命所得之金額多寡、數量、情節等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。末者，被告現年28歲，正值青壯，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，盡其對家庭、社會之責任義務，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所示，以期惕勵日後，俾利更生。
㈥沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第30
5號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決
主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經查：
⒈本件被告就犯罪事實㈠之販賣愷他命所得為1,200元，雖
未扣案，然為被告販賣愷他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及主刑從刑不可分原則，應在該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另犯罪事實㈡陳致良賒帳1,200元部分，因無證據證明陳致良已經給付，爰不宣告沒收。
⒉被告於本案2次販賣毒品愷他命犯行所使用之行動電話門號
及手機係其向朱貞彥所借用，經其供述在卷（見本院卷㈠第74頁反面），依上開最高法院判決意旨，雖係供犯罪所用之工具，然非被告所有，依法不得宣告沒收。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國103年9月5日
刑事第三庭審判長法官許佩如
法官黃偉銘法官謝宜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國103年9月5日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┬─────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│1│101年8月10│A:0000000000（柯耀焜）【受話】│一、佐證起訴書犯罪│││日1時29分│B:0000000000（陳致良）【發話】│事實前段。│││├───────────────┤二、通訊監察譯文出││││B：你在哪？│處：101年度他││││A：在 葳葳 （音譯）這邊阿。│字第539號卷第││││B：你可以過來嗎？他不知道要到│154頁。││││幾點。│＃基地臺位置：雲林││││A：不是說馬上嗎？│縣○○鎮○○街88││││B：等到來都不知道幾點了。│號。││││A：好拉。│││├──────┼───────────────┼─────────┤││101年8月10│A:0000000000（柯耀焜）【受話】│一、佐證起訴書犯罪│││日1時35分│B:0000000000（陳致良）【發話】│事實前段。│││├───────────────┤二、通訊監察譯文出││││B： 速速拉 ，我不可以下來太久拉│處：101年度他││││。│字第539號卷第││││A：恩。│155頁。│││││＃基地臺位置：雲林│││││縣○○鎮○○街88│││││號。│├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│2│101年8月31│A:0000000000（柯耀焜）【受話】│一、佐證起訴書犯罪│││日22時7分│B:0000000000（陳致良）【發話】│事實後段。│││├───────────────┤二、通訊監察譯文出││││B：你在幹嘛？│處：101年度他││││A：家裡阿。│字第539號卷第││││B：我過去家裡找你拉。│155頁。││││A：好。│＃基地臺位置：雲林│││││縣斗六市三平里明│││││德北路二段395號│││││。││├──────┼───────────────┼─────────┤││101年8月31│A:0000000000（柯耀焜）【受話】│一、佐證起訴書犯罪│││日22時11分│B:0000000000（陳致良）【發話】│事實後段。│││├───────────────┤二、通訊監察譯文出││││B：出來阿。│處：101年度他││││A：你在外面等一下。│字第539號卷第│││││155頁。│││││＃基地臺位置：雲林│││││縣○○鎮○○街20│││││號。│└──┴──────┴───────────────┴─────────┘