裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國107年05月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第22號上訴人即被告 蔡丁山 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第71號，中華民國106年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第26985號、105年度偵字第951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為成年人，因在高雄市鳳山區某花市麵攤工作之故，於民國102年間9月後某日，認識隨母親前往該花市擺攤、就讀高雄市立○○國中二年級、中度智能障礙、將滿14歲代號0000甲000000號少女（為00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），至103年1月間，乙○○已因A女多次至其工作麵攤吃麵，及多次帶同A女至○○國中附近老人亭、○○體育館遊玩、唱歌等相處經驗，知悉A女為14歲以上未滿18歲之少女，及A女之學習、自主決定、自我保護能力明顯與一般人有差距，竟利用A女心智缺陷不知抗拒，而基於乘機性交之犯意，於103年1月30日至2月4日傳統農曆年期間至104年9月中旬間之某三日（假日或學校放學下課後），將A女帶至其高雄市○○區○○路○○號2樓6室住處內，以其性器插入A女性器或口腔內之方式，對A女為性交行為各1次得逞（合計3次）。嗣經A女之母（下稱A母）發覺有異，再由A女之父（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱A父）於106年9月30日帶同A女報警處理，因而查悉上情。
二、案經A女、A父訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯刑法第225條第1項對少年乘機性交罪嫌，屬上開法律所稱性侵害犯罪，且告訴人A女於案發時亦係未滿18歲之少年，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定亦不得揭露足以識別少年身分之資訊。是本判決之內容，不予揭露告訴人A女、A母、A父之姓名、年籍、地址，及A女就讀之
2所學校等足資識別A女身分之資訊，而以代號、非全名代替之，合先敘明。
㈡證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，及捨棄傳訊相關證人（見本院卷第40甲42頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告固坦認知悉告訴人A女為未滿18歲之少女，並有於
如事實欄所載期間，與A女發生3次性交行為等情（見本院卷第64頁背面），惟矢口否認有乘機性交犯行，辯稱：「A女學校下課後會打電話叫我去載她，我會載她到鳳山唱歌的地方，在那邊聽人家唱歌；後來A女說她阿嬤要把她趕出去，所以去我那裡洗澡，她洗完澡之後沒有穿衣服，然後就自己爬上來，我們就發生性行為。我不知道A女心智有問題」云云。
㈡經查：
⒈被告確有於事實欄所載期間在其住處，與告訴人A女發生性
交行為共3次證人即告訴人A女於104年9月30日警詢證稱：「我與被告第一次性交是發生在國中二年級過年時，今年8月30日開學後到現在還有發生性交行為，但我已經4天沒有和被告聯絡了」等語（見警卷第8頁），參以A女就讀國中二年級時為
102學年度，102學年度傳統農曆年期間應為103年1月30日（除夕）至年2月4日（大年初五），此有A女學籍紀錄表、高雄市政府教育局102學年度重要行事曆、103年度政府行政機關辦公日曆表在卷可憑（見104偵26985號卷《下稱偵卷》第50甲57頁）；又被告自承其與A女最後一次性交行為時間為104年9月中旬（見偵卷第18頁），並於原審及本院坦承共與A女發生3次性交行為（見原審卷第24、157頁，本院卷第64頁背面）；復有【A女】手繪被告住處擺設圖、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（A女外陰部6點鐘方向有0.2公分撕裂傷）在卷可稽（見警卷第13頁，偵卷密封資料袋內）。足認被告確有於103年1月30日至2月4日傳統農曆年期間至104年9月中旬間之某三日，在其高雄市○○區○○路○○號2樓6室住處內，與A女發生性交行為共3次無訛。
⒉告訴人A女於事實欄所載期間與被告發生性行為時，為14歲
以上未滿18歲之少年，並因中度智能障礙，心智缺陷而對性交行為不知抗拒⑴告訴人A女為00年00月生，並領有中度智能障礙身心殘障手
冊，有代號與真實姓名對照表、身心障礙手冊影本在卷可憑（見偵卷密封資料袋內）。
⑵經高雄市立凱旋醫院綜合A女個人史、學校史、家族史與家
庭生活狀況、職業史、精神病史、物質濫用史、社會心理壓力事件等事項，鑑定結果：「①心理衡鑑：案主（指A女）從小學習能力即明顯落後同儕，人際適應亦有困難。 魏氏 成人智力量表顯示其全量表智商49，在各方面表現都非常低下。中華適應行為量表顯示案主在13項行為領域中，有11項屬於非常遲緩（生活自理、家事技能、溝通能力、實用知識、安全衛生、社區活動、消費技能、休閒活動、動作發展、工作活動、社會甲工作行為），2項屬於遲緩（獨立自主、社會技能），顯示案主適應行為的發展與同年齡的人相比明顯有遲緩的情況。評估案主智能水準約在中度智能不足程度。②鑑定結論：綜合評估案發時案主之身心客觀狀態，因心智障礙之情形，被告對其性交行為時，因學習和自主決定與自我保護能力有限，已達無法理解或判斷性行為之本質與後果，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒（不能或不知抗拒）而為性交之情形。案主僅能理解性行為後可能會懷孕，有小孩、要流產，其他性教育的內容仍須教導。③建議：以案主中度智能不足之診斷，在社會功能領域具有人際交往能力，可與家人或朋友建立連結關係，但是社會判斷與做決定的能力不足，需主要照顧者（或適當人選）協助其在感情交往對象作篩選，性教育部分，強化其身體界線，學習兩性交往的界限，性行為之意義、安全性行為，拒絕表達技巧，瞭解求助管道，並加強性行為之自我保護，以避免下次相關事件再次發生」等語，有高雄市立凱旋醫院106年
9月28日高市凱醫成字第10671218400號函暨附件精神鑑定書在卷可憑（見原審卷第83甲92頁）。本件鑑定報告係由高雄市立凱旋醫院專業醫師實施鑑定，又已綜合A女各項檢測，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書結論可採。
⑶綜上，足認告訴人A女為智商49、中度智能障礙之14歲以上
未滿18歲之少年，因學習和自主決定與自我保護能力有限，已達無法理解或判斷性行為之本質與後果，而處於因心智缺陷對性交行為不知抗拒程度。
⒊被告固以前詞置辯。惟查：
⑴被告辯稱係A女「洗完澡之後沒有穿衣服，然後就自己爬上
來」，始被動與A女為性交行為云云。惟證人A女於警詢證稱：「那個過年...他叫我先去洗澡，我進去後，他沒問我可不可以一起洗澡就自己脫光光走進來洗...他幫我洗澡...有揉我胸部、用手指挖我尿尿與屁股中間那個洞還有摸我尿尿的地方，有用嘴巴吸我的乳頭及舔我的胸部...後來他出來...脫掉他的內褲...叫我含他的小鳥...就把他的小鳥放在我尿尿跟大便中間那個洞...」等語（見警卷第8甲9頁），且衡以A女係中度智能障礙之人，對於男女感情及性行為僅有模糊概念等情（見原審卷第91頁鑑定報告），被告所謂A女「沒有穿衣服，自己爬上來主動挑逗」云云，要難採信。
⑵被告是否知悉A女為心智缺陷之人？①A女為何會接近被告、喜歡與被告相處？
依告訴人A女之學生學籍紀錄表（見偵卷第50頁背面），顯示A女於案發前、後，在校之人際關係為「有情緒敏感易怒、易受驚嚇，因而招致同學故意挑釁作弄，情緒起伏大，易與他人有言語之衝突，易因為他人的挑釁而情緒失控」等情形；而A女於原審亦陳稱：「我當時會想要找乙○○而不跟自己的朋友在一起，是因為那些同學都會欺負我。因為我本身狀況導致會欺負我，我沒跟他們說什麼，他們就欺負我。我覺得乙○○對我很好，乙○○不會捉弄我、不會欺負我」等語在卷（見原審卷第130頁）。
②被告與A女相處過程中，能否查覺A女言談、反應能力明顯與
一般人有差距？證人即A女之母（下稱A母）於原審證稱：「（法官問：一般人能否看出妳女兒A女有智能不足之情況？）看不出來，除非是有跟她聊過天才知道，她讓人看不出來」、「（法官問：外表看不出來，但是講話時比方反應會比較慢，是否如此？）對」、「（法官問：是否比較不靈光？）對」、「（法官問：應答上也會感覺得出來就對了？）對」、「（法官問：妳意思是否祇要與妳女兒相處交談過就會發現她在溝通方面其實與一般人不太一樣？）對」等語明確（見原審卷第
148頁）；且證人A母亦於原審證稱：「我在○○花市擺攤，我女兒讀○○國中二年級，我女兒跟我一起去○○花市，我們一起認識被告。我是知道被告有騎摩托車載我女兒，有時候會買東西給我女兒吃，我女兒下課後會與被告見面，假日也會去找被告」、「（檢察官問：來往情形為何？）來往情形就是我們反對，可是被告的意思就是說把我女兒當作孫女看待，說沒關係，我有跟被告講：『我女兒是未成年，本身還有領身心障礙手冊，因為我們有責任保護她，你不能對她有任何性行為』，這我有跟被告講」、「（檢察官問：是讀○○國中二年級或三年級時？）是國三」、「（檢察官問：所以在妳女兒讀○○國中三年級時，妳是否就有向被告表示妳女兒有智能障礙，要被告不要再與妳女兒來往？）對」、「（檢察官問：被告當時如何表示？）被告說他知道」等語明確（見原審卷第141頁背面甲144頁）；又被告於原審羈押訊問時自承：「我與A女為第一次性交後，A女已經告知我她就讀特教班」等語（見聲羈卷第6頁）。
③綜合上開各情，告訴人A女因心智障礙、學習能力不足，致
在校時遭受同學挑釁、作弄、欺負，始有接近不會因其有心智障礙而對其作弄、欺負之被告，而被告於A女國中二年級時（102年9月後）認識A女，從多次與A女相處過程中，自可查覺A女言談、反應能力與一般人有明顯差距（A女在中華適應行為量表13項行為領域中，有11項屬於非常遲緩《生活自理、家事技能、溝通能力、實用知識、安全衛生、社區活動、消費技能、休閒活動、動作發展、工作活動、社會
甲工作行為》，2項屬於遲緩《獨立自主、社會技能》，業如前述），被告於第一次與A女發生性交行為時（103年1月30日至2月4日傳統農曆年期間），已與A女認識、相處達1、2個月之久，當已知悉A女有心智缺陷；且由被告於原審羈押訊問所供，及A母於A女國中三年級時（103年9月），亦已明確告知被告「A女領身心障礙手冊，有智能障礙」等情事，更足認被告於第二、三次與A女發生性交行為時，亦知悉A女具有心智缺陷。是被告辯稱「我不知道A女心智有問題」云云，自屬卸責之詞，不足採信。
⑶被告是否利用A女心智缺陷而為性交行為？①按成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性
之發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力，心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人無異。是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已從嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心智缺陷而淪為他人性慾之客體，故刑法第225條第1項之乘機性交罪，係在保障智能障礙者得以在意思自由無瑕之狀況下，自主決定願與他人建立親密關係進而為性交行為，即被害人是否有性之認知進而為同意之能力。
②告訴人A女固曾陳稱：「當時想每天看到被告，想跟被告在
一起，想跟被告親吻、摟抱或性交」、「我曾向被告的朋友『 阿德 』提過與被告交往的事，『阿德』表示祝福我」等語，及A女曾以通訊軟體LINE傳送「愛你」、「永遠愛你一輩子」、「對不起我要你答應我三個條件」等文字及「LOVE」字樣貼圖予被告（見偵卷密封資料袋內），似顯示A女主觀上係基於兩性交往之關係而與被告性交。惟本院審酌：
Ⅰ告訴人A女因心智障礙、學習能力不足，致在校時遭受同學
挑釁、作弄、欺負，始有接近不會因其有心智障礙而對其作弄、欺負之被告一節，業如前述，及依A女於警詢證稱：「當時因為被告會請我吃麵就慢慢認識，後來被告就跟我告白說喜歡我，要跟我在一起，被告會請我吃東西，帶我出去玩，送行動電話、手錶給我，讓我很開心」等語（見警卷第8、15頁），顯見A女係因被告不同於學校同學之相處對待，及被告施以 小惠 取得其信賴，始會接近、喜歡被告。
Ⅱ依證人A女於原審證稱：「我喜歡年輕、長得帥、瘦瘦型的
男生」等語（見原審卷第115頁），及上開鑑定報告記載「
A女自承除被告外之其他交往或喜歡之異性，均為與A女年齡相仿之同儕男生」等情（見原審卷第87、89頁），顯示A女並無與年長男性交往之前例或偏好；又被告於原審自承：「我有4個孫子，其中年紀最大者已經就讀國中，如果我孫子要和年約70歲的人發生性行為，因為年紀差太多，我是不會同意」、「一般國中女生大概不會喜歡我，我也未跟A女以外之國中女生交往過」等語（見原審卷第155甲156頁背面），及A女於警詢證稱：「被告在別人面前都說我是他孫女，不能在別人面前撫摸他的生殖器或親吻、摟抱」等語（見警卷第16頁），亦顯示被告主觀上並不認同其與A女間之親密關係，乃屬正常男女交往互動之情況。
Ⅲ證人A母於原審證稱：「我沒有跟A女討論過性方面的事，
A女對性方面大概只懂一半，沒有完全懂」等語（見原審卷第144頁背面），及上開鑑定報告「建議：A女社會判斷與做決定的能力不足，需主要照顧者（或適當人選）協助其在感情交往對象作篩選，性教育部分，強化其身體界線，學習兩性交往的界限，性行為之意義、安全性行為，拒絕表達技巧，瞭解求助管道，並加強性行為之自我保護」等情（見原審卷第91甲92頁），更顯示A女與被告交往當時，缺乏主要照顧者或適當之人提供其性方面有效、健全之諮商與輔導之支持。
Ⅳ是綜合考量A女具心智障礙之特殊身心狀況，缺乏主要照顧
者或適當之人提供其性方面有效、健全之諮商與輔導之支持，及被告與A女之年齡差距（65歲VS14歲），A女並無與年長男性交往之前例或偏好，而被告主觀上亦不認同與A女間之親密關係非屬正常男女交往之互動等各情狀，A女當無可能係在意思自由無瑕之狀況下，自主決定願意與祖父輩之被告建立親密關係進而為性交行為。足認被告確係利用A女心智缺陷而不知抗拒，始得以與A女為性交行為得逞。
⒋綜上所述，被告上開辯解，為圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪、罪數⒈論罪
核被告如事實欄所載3次所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉罪數
被告所犯上開3罪，犯罪時間有明顯區隔，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告犯行罪證明確，因而適用「兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款」規定；審酌「被告明知A女具有心智缺陷，不思妥適關愛A女，竟乘A女心智缺陷不知抗拒對其性交得逞3次，已然侵害A女之性行為自主權，且危害A女之身心健全成長，影響其將來人格正常發展，實有不該；犯後復未坦然面對犯行，未見悔悟、反省之犯後態度，更有可議；惟念被告僅有84年間之賭博前科，及酌以A女所述與被告平日之互動關係，考量被告之犯罪手法及次數，其應係出於一時未能克制自己之慾望之犯罪動機，暨具國中畢業、經濟狀況勉持、無業、以政府補助及子女補貼為經濟來源等一切情狀，就所犯3罪均量處有期徒刑3年6月，並定應執行刑有期徒刑
4年6月」。⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「所為非屬乘機性交
，係合意性交，及原審量刑過重」等為由，提起上訴。惟查：
⑴按刑法第227條各項之罪，以行為人與被害人雙方合意為性
交或猥褻之行為者為限；倘行為人係對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而對被害人為性交或猥褻之行為，自應論以刑法第225條第1、2項之罪（最高法院96年度臺上字第500號、99年度臺上字第2520號判決意旨參照）。被告本件所為，係犯刑法第22
5條第1項乘機性交罪，業經本院論述、認定如上，自無刑法第227條之適用。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。且「刑法第51條第5款規定：『數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。』係採限制加重主義，就各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指」。經查，原審業已審酌被告本件犯行所生實害（侵害A女之性行為自主權，危害
A女之身心健全成長、影響將來人格正常發展）、犯後態度（未坦然面對錯誤）、素行（僅有84年間之賭博前科）、犯罪動機（依A女所述與被告平日之互動關係，被告應係出於一時未能克制自己之慾望之犯罪動機），及被告之智識程度、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並就被告3次犯行均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，各量處有期徒刑3年6月（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，並應依法加重），已屬低度之刑；又原審復已依多數犯罪責任遞減原則，就被告各刑中最長期（有期徒刑3年6月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑10年6月）以下，定應執行刑有期徒刑4年6月，亦符合內、外部性之界限，亦無違法、失當可指。是本院認原審之量刑，尚屬適當。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、原審就被告無罪諭知部分，因檢察官未提起上訴而確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月8日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。