裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2684號刑事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2684號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人潘麒安即被告上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第986號，中華民國105年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第14472號）提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳「ㄚ爆」等成年男子，共同意圖使女子與他人性交，基於媒介以營利之犯意聯絡，共組「愛的抱豹」應召集團，利用LINE通訊軟體，以「初戀北中南外約」名稱，傳送性交易訊息媒介18歲以上女子 劉俐鈴 （即APPLE，起訴書誤載為「 劉俐伶 」）與不特定成年男客性交易。甲○○則擔任馬伕，接受「ㄚ爆」等人指示載送劉俐鈴前往汽車旅館與男客性交易。每次性交易代價新臺幣（下同）4000元，應召集團成員獲利2000元，甲○○載送1次獲得100元，其餘歸劉俐鈴取得。
二、民國104年6月25日，桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所員警，於LINE通訊軟體接獲上述性交易訊息，即由員警 李德訓 喬裝男客，與集團成員達成性交易媒介約定。同日晚間11時20分許，甲○○依「ㄚ爆」指示駕駛000-0000號牌自用小客車，載送劉俐鈴前往桃園市○○區○○路○○○巷○○號奇美旅館601號房從事性交易。在劉俐鈴進房，李德訓表示現金只夠付3700元，劉俐鈴連絡應召集團仍允之，即褪去衣物，欲性交易之際，李德訓即表明員警身分，通知在外埋伏其他員警尾隨甲○○，而於桃園市○鎮區○○路○○號前查獲，並扣得甲○○所有，用於聯絡性交易接送、記錄之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）及記事本1本。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
被告以外之證人劉俐鈴於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於原審均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告甲○○犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭；然於上訴狀表明：「我認罪。」（見本院卷第34頁）。核與證人劉俐鈴警詢之證述相符（見偵卷第12至13頁），並有通信軟體微信與「豹行天下」通訊內容、員警職務報告、現場照片及手機畫面翻拍照片（見偵卷第15至21、25至34頁）、遠傳資料查詢（0000000000號）雙向通聯紀錄（原審卷第8至19頁反）及被告筆記本內頁翻拍照片（見原審卷第75頁）可憑。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利媒介性交罪。
（二）被告與不詳姓名年籍「ㄚ爆」等成年人，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、維持原判決駁回上訴之理由：
（一）原審依刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第
41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，審酌被告所為對社會風氣危害非輕，為圖一己私利，罔顧法令，事證明確於原審仍矢口否認犯行，耗費司法資源，態度不佳，兼衡犯罪動機、目的、手段、素行、所得利益、家庭經濟狀況小康、高職畢業暨檢察官請求從重量刑之意見等一切情狀，論處被告共同犯圖利媒介性交罪，判處有期徒刑
5月，並諭知易科罰金折算標準，且敘明行為後，沒收規定已於105年7月1日修正施行。修正後沒收具有刑罰及保安處分以外之獨立性法律效果。依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律。故扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、記事本1本，屬被告所有，供聯繫及記錄媒介性交易所用，已經被告坦承（見原審卷第72頁），依刑法第38條第2項規定宣告沒收。喬裝男客之員警交付予證人劉俐鈴之3700元，於證人劉俐鈴遭查獲後，已由員警取回（見原審卷第70頁反面）；然證人劉俐鈴經被告載送抵達奇美旅館當時，曾經支付被告100元，該100元因屬被告犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。原判決認事用法並無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告所為屬於刑法第231條犯罪情節態樣較嚴重者，對於社會法益侵害重大，有加重處罰必要。事證明確，被告不僅於警詢、偵查及原審均否認犯行，事後更為脫免罪責與證人劉俐鈴串證，使證人劉俐鈴於偵查中改口迎合迴護被告，犯後態度惡劣，原審未慮及此，僅量處5月有期徒刑並諭知易刑處分，應有量刑過輕之違誤等語。被告上訴意旨略以：我認罪，請從輕量刑。請將手機發還，因內有重要客戶資料云云。經查，被告曾因同類妨害風化案件，經原審檢察官以104年度偵字第5672號不起訴處分，顯然並非不知所為法所不容，再實行相類犯行，且於事證明確下，仍矢口否認，犯後態度不佳，確屬量刑應審酌事由；然被告於本院已經坦承犯行，減省司法勞費，基於衡平，認原審依刑法第57條規定審酌如上各情，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，尚屬適當。至扣案手機既屬被告所有且供犯罪所用之物（見原審卷第72頁），原判決依法沒收，即無不合。檢察官、被告上訴分別請求從重、從輕量刑及被告聲請發還上述扣案之行動電話，均無理由，應予駁回。
五、被告甲○○已於105年11月7日親自前往桃園縣政府警察局平鎮分局平鎮派出所領取本院105年11月24日審理期日傳票，有寄存司法文書郵件登記簿影本可憑（見本院卷第76頁）。經合法傳喚未到庭，而於審理期日之後，同年月30日以「刑事請假狀」表示：因為工作剛好在南部，趕不回來，因故，無法到場等語（見本院卷第74頁），非屬正當理由。被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。
六、證人劉俐鈴經由「愛的抱豹」應召集團聯繫，由被告搭載前往奇美旅館從事性交易，並於抵達奇美旅館之時交付100元予被告等情，屬於案情具有重要關係事項。證人劉俐鈴於104年7月31日偵查中具結證言：當天是甲○○載我過去奇美旅館，他是我朋友；是愛的抱豹叫我去交易，後來 小傑 去載別人，我就叫甲○○載我去，我用我的0000000000手機聯絡他；我的手機聯絡性交易的電話是0000000000，甲○○不認識愛的抱豹，我不知道為何他的聯絡人朋友裡有該門號及通聯；我沒有給他錢，我那時候是拜託他載一下而已，我在警局稱有給他100元，那是給小傑的（見偵卷第53至54頁）、於原審再次虛偽證述：案發當天因為「愛的抱豹」請的司機載別的小姐，沒空載我，把我放在龍岡路三段路上，我拜託被告載我去奇美旅館，我會找被告是因為被告載我不用錢，我在警詢時說付100元，是付給小傑不是給被告（見原審卷第67頁反面至68頁）等語，乃翻異其警詢之供述，並與被告上訴坦承犯行之陳述不符，而就與案情具有重要關係事項虛偽陳述，涉嫌偽證，併移請檢察官另為適法處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。
中華民國105年12月16日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官吳定亞法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國105年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。