裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4519號刑事判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四五一九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○上訴人即被告丙○○共同選任辯護人 莊乾城 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 李金澤 律師右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一一八一號，中華民國九十二年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第七四七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、丙○○部分撤銷。
戊○○、丙○○均無罪。
其他上訴駁回。
事實甲○○於民國九十一年三月八日上午十二時二十分左右，在臺北縣新店市○○路○○○號門前附近，基於普通傷害之犯意，以其所有鐵管一支，揮打已滿十八歲之丁○○臉頰，造成兩側顴骨、上顎骨、左側顴骨弓、左側下顎突下區骨折，左側中顏面裂傷，當場倒地。已滿十八歲之戊○○、丙○○二人見狀，惟恐甲○○接續加害丁○○，上前奪取鐵管。甲○○遂承前傷害犯意，連續對戊○○、丙○○二人出手拉扯，致使戊○○左臉頰紅腫、右上臂挫傷併血腫、右大姆指及手腕紅腫，丙○○左肩及左上臂擦傷，直至鐵管被奪，始行罷手。經 林國昌 、戊○○、丙○○告訴，由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由甲○○部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈前述傷害之事實，業經告訴人丁○○、戊○○、丙○○指訴甚詳，與證人呂進
財、 曾美齡 所述目擊情況相符，並有各被害人之驗傷診斷書以及丁○○之病歷資料在卷可為佐證。
⒉上訴人甲○○對其如何於前開時、地，手持鐵管毆擊丁○○，並出手與戊○○、丙○○拉扯，造成各告訴人受傷之經過，亦均坦白承認。
⒊證人即據報前往現場查察之員警乙○○證稱：被害人丁○○之血跡，遺留於新
店市○○路○○○號前，與告訴人丁○○、戊○○、丙○○所述雙方衝突位置相符。
㈡論罪科刑之理由：
⒈上訴人甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之罪。其先後加害丁○○
、戊○○、丙○○三人成傷，時間相近，所犯為構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，應依連續犯規定論以一罪並加重其刑。
⒉原審依據調查結果，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十
六條、第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論上訴人甲○○以普通傷害罪名，並審酌其因細故持械逞兇毆人臉部、造成身體損傷非輕及其犯罪後迄未妥善理賠但尚知認錯等一切情狀，量處有期徒刑十月，另依刑法第三十八條第一項第二款就其所有供犯罪所用鐵管宣告沒收，認事用法尚無違誤，量刑亦屬適當。
⒊檢察官依據告訴人丁○○聲請提起上訴，指被告甲○○以鐵器猛擊被害人頭部
、顏面要害，並揚言「要給你死」，顯有戕害生命之犯意，求予撤銷原判決並改依殺人未遂論罪。被告甲○○上訴則以本案事屬雙方互毆，指摘原判決量刑輕重懸殊尚欠公允云云。惟依下列說明，應認此部分兩造上訴均無理由：
⑴殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位
，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（參照最高法院十八年上字第一三○號判例）。本案上訴人甲○○以鐵管揮擊告訴人丁○○臉頰成傷，但依其與告訴人戊○○、丙○○一致所述，在彼等奪下鐵管之後，雙方即行罷手，並未繼續衝突（本院準備程序筆錄第四頁）。至於證人 呂進財 雖在原審證稱甲○○出言「要給你死」，然查本案發生之初，雙方原已相互口角，迭據證人呂進財、曾美齡及 林高葉 在原審陳述甚詳（原審卷第八十一頁至第九十頁），在情緒賁張之下口出惡言，衡情要屬難免，尚不足以據此認定上訴人甲○○確有加害生命之意圖。是上訴人甲○○僅毆打丁○○一下，依據卷附該告訴人之診斷證明書及病歷資料所載，亦乏足認業已危及生命現象之具體情形，尚難僅因所造成傷勢較重，遽指其有殺人之犯意，應認原審依據檢察官前此所訴普通傷害罪名論斷並無不當。又告訴人丁○○於本院審理中經檢察官提出內載九十一年四月十八日因右眼飛蚊症就診之診斷證明書一紙，主張本案併涉使人受重傷罪嫌云云，惟此一症狀經醫師診斷後，已於九十一年四月二十四日施以右眼視網膜雷射光凝固治療手術，並於同年五月八日返診，有 馬偕 紀念醫院馬院醫內字第九二二七三一號函附於原審卷內足憑，斯亦查無足認上訴人甲○○有意使被害人受重傷或被害人已達視能毀敗程度之具體事證，併予指明。
⑵上訴人甲○○與告訴人戊○○、丙○○相互拉扯時，自己雖亦受傷，但依當
時衝突之情節，應認戊○○、丙○○二人所係為抗阻甲○○對丁○○繼續加害而為正當防衛（詳如後述）。上訴人甲○○傷人在先，對於因而招致他人出手防衛，原屬咎由自取，其以原審量刑不當為由聲明不服，求予撤銷改判，亦無足取。
㈢被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不於審理期日到庭，不待其陳述逕為判決。
戊○○、丙○○部分：
㈠公訴要旨：
檢察官訴指戊○○、丙○○於前述時、地，共同基於普通傷害之犯意，與已滿十八歲之甲○○拉扯互毆，致其右顏面挫傷瘀腫、右耳垂裂傷一點五公分、右眉裂傷零點五公分、左肘挫傷。因據甲○○告訴，依刑法第二百七十七條第一項訴請處斷。
㈡本院之判斷：
⒈對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，依刑法第二十三條
前段規定不罰。此項正當防衛之規定，針對彼此互毆之場合，倘若一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，仍得據以阻卻違法，至於侵害過去之後所為報復行為，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，則不能主張防衛權（參照最高法院三十年上字第一○四○號判例），並非一有還擊行為即無構成正當防衛之餘地，先予指明。
⒉上訴人戊○○、丙○○固不否認於前開時、地與告訴人甲○○相互拉扯成傷之
事實，雙方各自受傷，但均主張其為正當防衛，辯稱：當時目睹丁○○遭甲○○以鐵管毆打，當場倒地不起，惟恐甲○○繼續出手加害而上前奪取兇器，雙方拉扯之際難免受傷等語。依據證人呂進財亦在原審所述，甲○○揮打丁○○倒地之後，確亦不無續欲出手之跡象（原審卷第八十三頁）。是上訴人戊○○、丙○○見丁○○甫遭毆打倒地、甲○○仍然手持兇器，當即上前奪取甲○○行兇所用器具，自難認非對於尚未過去之不法侵害所為防衛行為。而甲○○在本院自承鐵管被奪下後雙方即無任何鬥毆行為，已如前述，亦足證明戊○○、丙○○之所以出手與甲○○拉扯，確係止於排除丁○○所受不法侵害，並無逾此目的而為積極報復之意思，亦非無從分別何方為不法侵害之相互加害行為。原審疏未斟酌甲○○率先出手不法傷人及戊○○、丙○○奪得鐵管後即行停手之全盤事證，僅因證人 彭偉榆 證稱戊○○、丙○○於丁○○倒地後出手還擊並與甲○○拉扯，遽認甲○○所造成之危害業已過去，致未適用刑法第二十三條有關正當防衛之出罪法則，尚有未洽。上訴人戊○○、丙○○執是指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院撤銷此部分原判決並改判其無罪。
適用之法律：
刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務中華民國九十三年五月二十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官梁宏哲法官林勤綱右正本證明與原本無異。
檢察官就甲○○涉嫌殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官王增華中華民國九十三年五月二十八日刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。