裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2229號刑事判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二二二九號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男民指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第四四三號，中華民國九十一年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年訴字第四九００號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之如附表編號第一至五號所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，於九十年八月十四日晚上六時許，經警查獲在新竹縣新豐鄉坡頭村一三一號住處，持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號）及土製子彈十五顆（經鑑定試射拆解後剩六顆），並扣得如附表所示之物。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
（一）本案之查獲程序係由新竹縣警察局竹北分局員警於九十年八月十四日因認被告在上開新竹縣新豐鄉坡頭村一三一號住處內犯罪而情形急迫未及聲請核發搜索票，故對其住所為逕行搜索，於同日十八時搜索至二十時，並扣得改造手槍一枝、改造彈匣成品二只、改造彈匣半成品一只、改造子彈成品十五顆、改造子彈半成品六十二顆、改造鋼管二十四支、底火九十九個、火藥八十八個、鋼珠二十五顆、海洛因毛重０．二公克、安非他命吸食器一個、彈簧八個、火藥（罐裝）十五瓶、鑽頭十六支、游標尺一支、鋼鋸一支、挫刀八支、藍波刀一支、老虎機二台、電鑽二支、砂輪機一台等物，並於同年月十七日向本院陳報逕行搜索報告書，惟臺灣新竹地方法院因認上開搜索不具刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之「情形急迫」之要件，而於同年十月五日以九十年度急搜字第一０號裁定撤銷上開搜索程序；被告亦抗辯本案扣案證物之取得，係違反公平正義原則，侵犯人民憲法權利，應不得作為論罪科刑之基礎等語。
（二）查刑事訴訟法於九十一年二月八日修正公布，增訂第一百三十條第四項：「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」，其增訂理由亦明文：「按刑事訴訟須兼顧程序公正及發現實體真實，對於違背法定程序搜索所得之證據，其證據能力是否受影響，在英美法系國家，雖有判例長期累積而形成證據排除法則（ExclusionaryRuleofEvidence），可將違法取得之證據事先加以排除，然而基於治安之要求及現實之需要，亦有許多例外情形，且例外之適用有漸廣之趨勢。：：外國立法例係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現。因此，對於逕行搜索後未陳報法院或被法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益權衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除。而現行法第四百十六條第二項即已採納上開精神，規定搜索經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。換言之，由法官於個案審理中，斟酌：（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之。爰增訂第四項之規定，使審判時法院，於斟酌人權與公共利益之均衡維護原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論與實際，而應需要。」
（三）經查上開搜索程序之確定裁定撤銷理由中謂：「：：搜索人於搜索前，既仍得向本院聲請簽發搜索票，僅係因地址誤載致搜索無結果之情以觀，益徵搜索人尚無急迫之情形致不及向本院重行聲請簽發搜索票為本件之搜索。」等情（參卷附九十年度急搜字第一０號裁定），可知本件搜索人所欲搜索之標的原係同一，僅因原搜索票誤載搜索地址，搜索人在可重行聲請搜索票之情形下而不為之所致，並非係違反基本人權之重大事項，且違背之法定程序情節亦尚非重大，又搜索人之主觀意圖在求得迅速搜索，尚難認其主觀上有何欲侵犯被告權利不法意圖，再者，上開裁定理由中亦謂若搜索人一方面派員把守現場，他方面再向臺灣新竹地方法院聲請搜索票，並無使證據被湮滅、搬離或危及在場守候之執行搜索人之虞等語，益可見搜索人如依法定程序應仍將發現上開證據之存在，再從基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向考量，並依比例原則及法益權衡原則斟酌此違法搜索程序所侵害被告權益之輕重、上開證物對被告訴訟上防禦不利益之程度及持有刀械、改造槍枝將造成社會治安動盪不安之危險等各種情形，為避免僅因上開程序上非重大之瑕疵，致使與事實相符之證據即本案搜索所查扣之物無例外地被排除，而使發現實體真實之目的不達，導致社會安全保障發生嚴重疏漏，是應認上開證據具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、右揭事實，業據被告乙○○於原審及本院中坦承不諱，並有被告所有之上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）扣案佐證，復有送鑑槍枝照片二張在卷可稽。而為警查獲之改造手槍一枝及子彈十五顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該槍枝（槍枝管制編號為0000000000號）係以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，另子彈十五顆，均認係金屬彈殼加裝金屬彈頭或鋼珠組合而成，經試射結果，除二顆無法擊發認不具殺傷力外，其餘可擊發之子彈均認具殺傷力等情，有該局九十年八月二十三日刑鑑字第一七八六０九號鑑驗通知書一紙在卷可證；經原審再送法務部調查局覆驗，亦認：上開槍枝係由仿義大利Ｐ．ＢＥＲＥＴＴＡＭＯＤ．92９ｍｍＰＡＲＡＢＥＬＬＵＭ外形及操作方式，由金屬材質製造遊戲類槍械，經改裝鋼鐵製成口徑約八．二ｍｍ土造槍管改造而成，機械性能良好，且該槍依其改裝後的結構強度，可發射具有殺傷力的改裝改造子彈，另十五顆子彈經檢視均為以供遊戲類槍械使用之組合式彈殼改裝改造成之土製子彈，諸子彈類別數量為.45Auto六顆（三顆組裝完成尚未擊發、三顆已擊發或尚未組裝完成），.357Magnum一顆未擊發、9mmShort八顆（四顆組裝完成、四顆已擊發），經分別拆解.45Auto及9mmShort未擊發之子彈各一顆檢視，係於組合式彈殼內填裝底火及制式槍彈發射藥或敏感起爆火藥，另於彈殼前端加裝6mm至8.4mm鋼珠或銅、鉛質彈頭改裝改造而成，依其組合構造，認配合適當槍枝能擊發，於近距離內具有殺傷力等情，有該局九十年十二月十一日（九０）陸（三）字第九０一三二四三一號鑑定通知書一紙及所附之照片五幀在卷可查。此外，復有查獲現場照片八幀及如附表所示之物扣案可證，從而扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍，具有殺傷力， 洵堪 認定，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、至公訴意旨略謂被告製造槍枝及子彈乙節，經查被告於警訊、偵查暨原審前後陳述不一，先於警訊、偵查中自承有改造槍枝及子彈，嗣於原審改稱扣案改造玩具手槍及改造子彈，是向綽號「 阿昌 」之年籍姓名不詳成年男子買來的，其他扣案物如彈簧、火藥、鑽頭、游標尺、鋼鋸、挫刀、老虎機、電鑽、砂輪機、鋼管、鋼珠等物均係其作木工時所用之工具等語。按改造槍枝勢需相當之技術暨車床等相當之設備或機器始得為之，然查被告是否具備以一己之力獨自改造槍枝之技術，而上開之扣案物能否改造槍枝及子彈，均非無疑。此外復查無其他證據足認被告有製造槍械及子彈之行為，被告被訴製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯罪尚屬不能證明。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，被告以一行為同時觸犯上揭二罪名，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。公訴意旨認被告係犯同條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其起訴法條應予變更。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查如前所述，被告應係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，而非製造具有殺傷力之槍枝，原判決判處製造罪刑尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，而公訴人認被告另有併辦部分（詳如後述理由四）犯行，提起上訴，雖均無理由，然原判決關於未經許可製造槍枝部分既有如上可議之處，自應由本院將該部分撤銷改判，爰審酌被告並未持上開具殺傷力之玩具手槍供犯罪之用及其智識程度、未經許可持有槍械，對於社會治安及他人所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。查八十六年十一月二十四日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」前開有關宣告強制工作之規定，業經刪除，並於九十年十一月十四日經總統以（九０）華總一義字第九０００二二三四七０號令公布，於同年月十六日生效，是有關宣告強制工作之規定，已不再適用，而依卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所示，被告雖有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及違反麻醉藥品管制條例案件等前科，經臺灣新竹地方法院分別判處拘役二十日及有期徒刑四月，均如易科罰金以三百元折算一日確定，惟尚難因此即認被告有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而有矯治其社會危險性之必要，是公訴人聲請併予宣告被告強制工作三年一節，本院認尚無必要，附此敘明。又扣案如附表編號一之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含改造彈匣二只即附表編號二）、附表編號四改造子彈六顆、附表編號三、五之火藥，均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；附表編號四改造子彈十五顆，其中九顆因已試射擊發或拆解而滅失（已試射子彈中有二顆無法擊發認無殺傷力），爰不為沒收之諭知；其餘扣案如附表編號六至十七之物被告否認係犯本罪所用之物，此外復查無證據證明扣案如附表所示工具一批係供被告犯本罪所用，爰不予宣告沒收。附表編號二十之彈簧八個，既乏證據證明係供前揭犯罪之用，又非違禁物，爰不為沒收之諭知；附表編號十八之鋼管七支其中一支認係玩具槍塑膠槍管（內具金屬襯管，惟彈室部分仍為塑膠材質）、二支認係內具阻鐵之玩具槍金屬槍管、四支認係土造金屬槍管半成品，均非槍砲彈藥刀械管制條例所公告之槍砲主要組成零件，有內政部警政署九十一年六月十日警署保字第０九一０一０三五八八號函在卷可查，及其餘十七支鋼管即附表編號十九，分別係空心金屬管、實心金屬管柱及內具阻鐵之金屬管，均無法證明係供前揭犯罪之用，爰不為沒收之諭知。
四、至於桃園地檢署移送併辦部分（九十一年度偵字第三七０六號），經查該案係警方於九十一年二月三日凌晨四時許，在桃園縣○○鎮○○街○街○○○號九樓之十二處，查獲丙○○、丁○○、 王玉坤 三人持有扣案之毒品及改造手槍、改造工具等物，而據丙○○、丁○○、王玉坤三人之指述，該案扣案之手槍、工具等物為本案被告乙○○所有，故認定本案被告有製造槍枝及子彈罪嫌。惟被告於警查獲當時並未在場，查獲處所亦非被告之住所地，而被告又自始堅決否認有併辦部分之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴人就此部份係按連續犯之裁判上一罪關係移送併辦，基於審判不可分之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十一日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官沈宜生法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十一年十二月十三日附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│一│改造手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號）││──┼────────────────────────────────┤│二│改造彈匣成品二只││──┼────────────────────────────────┤│三│火藥八十八個││──┼────────────────────────────────┤│四│改造子彈成品六顆（原共十五顆，其中九顆已因試射、拆解而滅失）││──┼────────────────────────────────┤│五│火藥（罐裝）十五瓶││──┼────────────────────────────────┤│六│底火九十九個││──┼────────────────────────────────┤│七│改造彈匣半成品一只││──┼────────────────────────────────┤│八│鋼珠二十五顆││──┼────────────────────────────────┤│九│改造子彈半成品六十二顆││──┼────────────────────────────────┤│十│鑽頭十六支││──┼────────────────────────────────┤│十一│游標尺一支││──┼────────────────────────────────┤│十二│鋼鋸一支││──┼────────────────────────────────┤│十三│挫刀八支││──┼────────────────────────────────┤│十四│藍波刀一支││──┼────────────────────────────────┤│十五│老虎機二台││──┼────────────────────────────────┤│十六│電鑽二支││──┼────────────────────────────────┤│十七│砂輪機一台││──┼────────────────────────────────┤│十八│鋼管七支（其中一支玩具槍塑膠槍管、二支內具阻鐵之玩具槍金屬槍管、│││四支土造金屬槍管半成品）││──┼────────────────────────────────┤│十九│鋼管十七支（其中十二支係空心金屬管、二支係實心金屬管、三支係內具│││阻鐵之金屬管）││──┼────────────────────────────────┤│二十│彈簧八個│└──┴────────────────────────────────┘附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。