裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第409號刑事判決
裁判日期：民國101年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第409號上訴人即被告 史基發 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭中華民國101年7月31日101年度簡字第3329號簡易判決（起訴書案號：101年度毒偵字2219號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、史基發前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度毒聲字第702號裁定送觀察、勒戒，於98年2月17日因認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2634號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因2次施用毒品案件，先經本院以100年度簡字第3923號判決判處有期徒刑2月確定，於101年4月20日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯），再經本院以101年度簡字第1179號判決判處有期徒刑3月確定（目前在監執行）。猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月19日晚上某時，在高雄市○○區○○路某公園之廁所內，以將甲基安非他命放置於燈泡內，點火燒烤，以吸管吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年2月20日18時15分許，因另案通緝為警在高雄市○○區○○路2段205巷53號住處查獲，於翌日（即21日）11時40分許，警方經史基發同意，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告史基發對於本判決引用具傳聞性質之證據資料（詳下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分
一、得心證之理由
㈠、前揭犯罪事實，業據被告史基發於本院審理時坦承不諱（見本審院卷第18頁），又其於101年2月21日11時40分許經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（代號：101N045號）、採尿同意書各1紙在卷可佐（見警卷第7至8、17頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能。
㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度毒聲字第702號裁定送觀察、勒戒，於98年2月17日因認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2634號不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因2次施用毒品案件，先經本院以100年度簡字第3923號判決判處有期徒刑2月確定，於101年4月20日縮刑期滿執行完畢，再經本院以101年度簡字第1179號判決判處有期徒刑3月確定，於101年7月5日入監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽（見本審院卷第11至13頁），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，揆諸前揭法律規定，本件於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯，依法即應訴追之。
㈢、綜上所述，前揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、次按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向該管公務員告知其犯罪事實，始克相當；倘告知之事實尚未發生或並不存在，即無自首可言（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。又施用甲基安非他命後，於尿液中可檢出陽性反應之最大時限為1至5天，此有行政院衛生署97年12月31日管檢字第0970013096號函乙份在卷可考（見本審院卷第26頁）。查被告於警詢時供稱：最後一次施用毒品，係於101年2月14日在高雄市○○區○○路段某公園內廁所等語（見警卷第4頁），然被告於101年2月21日11時40分許為警採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，已如上述，則採集尿液時間距其供承施用毒品時間已達7天之久，顯已逾可檢出甲基安非他命之最大時限，可見被告警詢時所坦認施用毒品時間，並非本件施用毒品時間，即未自白本件犯行，而無自首規定之適用，附此敘明。
㈢、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢，又有前揭2次施用毒品犯行經法院追訴處罰在案，仍未戒除毒癮，惟念尚未危害他人，施用毒品者有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，及被告自陳經濟狀況勉持、國中畢業之智識程度等一切情狀，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並未逾越法律規定範圍，亦無濫用權限之情事，即應予以維持。
㈣、末按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。經查，原審前揭量刑已妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪，並未失之過重，無瑕疵可指。被告執以一時失慮再次施用毒品，經濟能力有限，尚需負擔家庭生計，而認原審量刑過重，請求撤銷原判決云云，並未對原審有何量刑不當予以指摘，上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務中華民國101年9月21日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官林青怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年9月24日
書記官蔡淑貞附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。