最高法院94年度台上字第2532號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第2532號刑事判決

裁判日期：民國94年05月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第二五三二號
上訴人甲○○
街16丁○○
街16共同選任辯護人 蔡俊有 律師
張權律師 袁岳衡 律師上訴人丙○○
號16（另案在台灣桃園監獄執行中）乙○○
號9樓（另案在台灣新竹監獄執行中）共同選任辯護人 呂翊丞 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二四七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一五五六七、一六七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○係夫妻與 粘文青 （通緝中）共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，自民國九十一年初起，連續在甲○○所經營位於桃園縣桃園市○○路○○○號之「忠興洗車場」，售賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與不特定人牟利，以每售賣新台幣（下同）一萬元得抽取一千元佣金或免費提供毒品吸食之代價，僱請有犯意聯絡之上訴人乙○○及 許益銘 （另案偵辦中）二人，從事毒品現場交易工作；由甲○○、丁○○及粘文青先以電話聯絡販毒對象，約定購買之毒品數量、金額及交易地點後，將毒品放在分裝袋內並封存於紅包袋中，紅包袋外註明金額後交與乙○○及許益銘前往交易。計先後由許益銘於不詳時間，在桃園市桃鶯陸橋下、桃園火車站後之「香雞城」外販賣海洛因及安非他命予 蘇裕閔 、姓名年齡不詳綽號「 阿忠 」、「 阿德 」、「 小傑 」及「 小陳 」等人多次。嗣經警於同年八月十九日下午三時四十分許，在上開洗車場內，丁○○所有車牌號碼000－000號輕型機車置物箱內查獲放有紅色紅包袋，每一紅包袋內均裝有第一級毒品海洛因，共四十包，並帶同警方於洗車場廁所內取出安非他命三包、電子磅秤一台及分裝袋二十個等物。復由乙○○於九十一年八月二十五日、八月二十七日、八月三十日、九月二日及九月四日，先後多次於不詳地點售賣不詳數量之海洛因及安非他命與不詳姓名之人，其間乙○○於同年九月一日起至九月四日止，先後四次以每次五百元之代價僱請與其有犯意聯絡之上訴人丙○○從事毒品現場交易。嗣於同年九月四日下午六時五十分許，丙○○依乙○○之指示，前往八德市○○○街與仁愛街口與 邱銘銓 進行毒品交易時，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一包，及丙○○所有販賣毒品予邱銘銓所得一千五百元。旋經警於丙○○桃園縣八德市○○路○○○巷○○○號三樓租住處，查獲第一級毒品海洛因十二包、第二級毒品安非他命二包，及分裝袋十五個等物等情。因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品；又共同連續販賣第二級毒品罪刑（甲○○、丁○○、丙○○均累犯）。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄僅記載：「甲○○夥同丁○○及在逃之粘文青，僱用有犯意聯絡之許益銘及乙○○從事現場海洛因及安非他命之交易……」；「先後由許益銘於不詳時間，在桃園市桃鶯陸橋下、桃園火車站後之香雞城外販售海洛因及安非他命予蘇裕閔、姓名不詳綽號阿忠、阿德、小傑及小陳等人多次」；「復由乙○○於九十一年八月二十五日、八月二十七日、八月三十日、九月二日及九月四日，先後多次於不詳地點販賣不詳數量之海洛因及安非他命予不詳姓名之人，其間乙○○於同年九月一日起至九月四日止，先後四次以每次五百元之代價僱請與其有犯意聯絡並知悉不得販賣毒品之丙○○從事毒品現場交易」云云，就上訴人等有無營利意圖漏未記載，已難謂適法。且乙○○、丙○○究竟於何時何地售賣海洛因、安非他命？許益銘、乙○○、丙○○等人每次售賣海洛因、安非他命之價格、數量及所得各若干？而可得確定之買受對象應為販賣毒品行為之成立要素，則上訴人等售賣與蘇裕閔、阿忠、阿德、小傑、小陳及其他不詳姓名之人，其確實身分為何？亦有詳查之必要。又海洛因、安非他命分屬第一、二級毒品、罪名既不相同，則許益銘、乙○○、丙○○究係每次均同時售賣海洛因、安非他命？亦或分別售賣海洛因、安非他命？自與判斷販賣行為之成立否至有關係。乃原判決就上開與犯罪之構成要件有關之事項均未明確認定，詳細記載，自不足資為論罪科刑之依據。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄認定，甲○○夥同丁○○及在逃之粘文青，僱用有犯意聯絡之許益銘及乙○○從事現場海洛因及安非他命之交易，販賣予蘇裕閔及綽號「阿忠」、「阿德」、「小傑」、「小陳」等人（見原判決第四頁）。然於理內僅認定上訴人等及粘文青係共同正犯，並未說明認定許益銘與其亦係共同正犯，其所憑之證據及認定之理由（見原判決第十七頁），難謂無判決理由不備之違誤。又事實欄另記載：「乙○○於九十一年八月二十五日、八月二十七日、八月三十日、九月二日及九月四日，先後多次於不詳地點販賣不詳數量之海洛因及安非他命予不詳姓名之人，其間乙○○於同年九月一日起至九月四日止，先後四次以每次五百元之代價僱請與其有犯意聯絡並知悉不得販賣毒品之上訴人丙○○從事毒品現場交易」云云，然於理內亦未說明其所憑之證據及認定之理由，同有判決理由不備之違誤。（三）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之；又同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。且為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人於審判外之陳述，依上揭刑事訴訟法特別規定得為證據者，除法律有特別規定或客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。原判決認定甲○○、丁○○二人前揭犯行，係依憑共同被告乙○○、及證人許益銘（實係共犯）於警詢時所為不利於上開二人之供述為其主要依憑。惟乙○○、許益銘於法院審理中已翻異前供，改稱：伊不認識丁○○、甲○○，沒有為丁○○販賣毒品，警詢筆錄不實等語；又因乙○○、許益銘對甲○○、丁○○本人之案件而言，本質上乃屬於證人，是法院就甲○○、丁○○本人之案件調查共同被告乙○○、許益銘時，自應依前揭刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，準用有關人證之規定。亦即法院為判斷乙○○、許益銘於警詢時之供述是否可採為認定甲○○、丁○○二人犯行之證據，必先於審判中踐行人證之調查程序（即命為具結作證及交互詰問。），倘其之供述與警詢時供述不符，經審酌其於警詢時之供述，認符合前揭刑事訴訟法第一百五十九條之二得為證據之要件，始得以其警詢時之供述，作為認定犯行之證據。原審漏未就乙○○踐行人證之調查程序，詳查審酌，且未就乙○○、許益銘於警詢時及審判中先後歧異之供述，敘明已依上揭刑事訴訟法規定審酌而為取捨判斷之心證理由，遽以二人於警詢時不利於甲○○、丁○○之供述，認定其犯行之依據，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由欠備之違法。（四）證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據。惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為陳述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。本件證人 林建明 於警詢中證述：「我於九十一年八月十七日十時許我到忠興洗車場內找 曾至鵬 ，當時曾至鵬跟我講說，忠興洗車場老闆甲○○有在販賣毒品，如果我或朋友有需要時可以跟他聯絡。」（見偵字第一五五六七號卷第二四頁），則上開「甲○○有在販賣毒品」之證詞內容，係林建明聽聞自曾至鵬之詞，屬傳聞證據，應無證據能力，乃原判決遽採為論處甲○○、丁○○販賣第一級、第二級毒品罪刑之基礎（見原判決第十二頁），自屬違法。另證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。一審法院傳喚證人曾至鵬到庭僅就其是否曾向「乙○○」說過忠興洗車場的老闆有販賣毒品，如果有需要時可以與之聯絡之事項而為調查（見一審卷二第九十頁），嗣原審再傳喚該證人到庭時，仍未再對其有無向林建明說過甲○○有在販賣毒品之待證事實為調查，即率認曾至鵬並未否認曾向林建明說過上述言語，尤有查證未盡之疏誤。（五）刑法第五十五條前段所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為達成而言，就其性質而言，已具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，而為處斷上一罪。依原判決認定之事實，丙○○係於九十一年九月四日下午六時五十分許，依乙○○之指示，前往八德市○○○街與仁愛街口與邱銘銓進行毒品交易，將海洛因、安非他命各一包交予證人邱銘銓完成交易之際，為在場埋伏之警員當場查獲（見原判決第十四頁）；如果無訛，則其同時同地，一次售賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係以各別之犯意而藉一個行為達成前述二罪，依前揭說明，上訴人此部分犯行自應依想像競合犯論處。乃原審仍依數罪分論併罰，難謂無判決適用法則不當之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十三日
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