裁判字號：最高法院94年台上字第2539號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二五三九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
3段3甲○○
2段佳61弄上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由內謂：被告乙○○任職公務員多年，皆能奉公守法，尚無前科，因一時失慮，致觸重典，其本身分文未得， 尤希 又． 亞芙 、甲○○二人所溢領之補償費各新台幣（下同）二十五萬七千五百元及十二萬五千元，事後亦均已全部繳回台中縣和平鄉公所，情輕法重，審酌其犯罪情狀，非無可憫恕，倘處以法定最低刑，猶嫌過重等語，因依刑法第五十九條酌減其刑。然其所舉上開奉公守法等情狀，僅可作為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。原判決此部分之量刑，有適用法則不當之違誤。㈡、被告乙○○在法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）之自白，經原審法院前審調閱錄影帶當庭播放及傳喚承辦之調查員 陳宇源 認定調查筆錄之製作過程並無不法取供情形，並以被告乙○○在偵查中自白減輕其刑。然在被告甲○○判決無罪之理由中，原審以查無其他積極證據足認被告乙○○在台中縣調查站關於此部分對甲○○不利之證詞，有可信之特別狀況與檢察官亦未主張乙○○在台中縣調查站所為之陳述，有何可信之特別情況，因此排除以乙○○在台中縣調查站之陳述作為不利甲○○犯罪之證據。原審法院本於調查所得之資料，認被告乙○○在台中縣調查站之自白，並無不法取供情形，並認被告乙○○在偵查中自白而減輕其刑，又以自由心證認為乙○○證言只有一部為真實，而捨棄對甲○○不利之證詞部分，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，自應詳為闡述，方足以昭折服。惟原判決並未詳為闡述其所以捨棄一部分之心證理由，自屬判決理由不備。㈢、原審法院更一審曾調取乙○○於民國八十八年一月二十一日在台中縣調查站訊問時之錄影帶當庭播放，依訊問筆錄所載錄影帶顯示時間係八十七年十月九日上午九時四分，十時二十五分停止，與訊問時間並不相符，顯存有瑕疵，而播放該錄影帶在調查乙○○自白之任意性，自應先予調查，原判決所憑之該證據既存有瑕疵，在瑕疵未究明前，遽採為有罪之根據，亦難謂為適法。㈣、依原判決所認定之事實，乙○○與不具公務員身分之 尤希又 ．亞芙共犯行使公務員登載不實公文書罪，尤希又．亞芙並不具公務員身分，何以亦能成立該罪名，原判決未為必要說明，尚嫌理由不備。㈤、被告乙○○與尤希又．亞芙、甲○○，共同圖私人不法利益之犯行，已據乙○○於台中縣調查站調查時坦承不諱。且乙○○所稱：其未塗改清冊上之補償金，經法務部調查局測謊結果，應係說謊。參酌 張進破 坐落台中縣○○鄉○○段第七四地號之補償金，於補助金印領清冊上完全空白，明顯可以看出未經核定。且張進破該筆土地應受補償金額未含利息為三十萬六千元，與尤希又．亞芙、甲○○溢領未含利息部分之金額相符。苟尤希又．亞芙、甲○○未與乙○○共謀，乙○○亦無擅自圖利渠二人而隱匿張進破之補償金，自招刑責之理。乙○○於台中縣調查站之供述，應堪採信。乃原判決仍認定尤希又．亞芙與乙○○共同圖私人不法利益，卻於證據與事實相類似之情況下，認定甲○○未與乙○○共同犯罪，自與論理法則有違。原判決又謂：甲○○係乙○○之親表弟，已分別據彼二人供述在卷，乙○○為分散受補償戶張進破被其故意漏列之補償費三十萬六千元，於未告知甲○○之情況下，逕自將之分配登載於甲○○之被繼承人 周金泉 及尤希又．亞芙之被繼承人 吳東漢 名下，藉以掩飾，容或其自認為較適當，衡情亦非無此可能云云。惟乙○○漏列張進破之補償款，分配登載於甲○○、尤希又．亞芙之被繼承人名下，目的在於與甲○○、尤希又． 亞芙朋 分溢領之補償款，豈有僅告知尤希又．亞芙，而不告知甲○○之理？原審前開論述亦與經驗法則有違，自有採證違法等語。
惟查原判決認定乙○○有原判決所記載之犯行，係依憑乙○○、共同被告尤希又．亞芙、甲○○相關供述、證人陳宇源、 周進喜 、 周吉德 、 周美好 、劉 吳靜枝 之證言、卷附德基水庫淹沒區佳陽部落遷村戶地上物果樹補償清冊」（下稱補償清冊）、乙○○製作之印領清冊、台中縣和平鄉公所繳款書影本二紙、法務部調查局測謊鑑定通知書、法務部調查局九十年五月十一日（九０）陸
（三）字第九００三一一五三號函、測謊問卷、生理紀錄圖、乙○○等於台中縣調查站接受訊問之錄影帶等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以乙○○雖否認有本件之犯行，辯稱：「印領清冊」中之誤載係疏忽所致，且類此之錯誤，除張進破、周金泉、吳東漢外，尚有 林德明 、 黃輝榮 、 李新發 、 周英枝 等人，伊並未與尤希又．亞芙及甲○○共謀，故意在「印領清冊」上為不實之登載，由彼二人分別溢領補償費後，再與其朋分圖利，在調查站筆錄之自白，係出於調查人員之逼迫，並非真實等語。經查乙○○於偵查中已坦承錯誤，以及伊承辦此業務十五年，第一次改清冊。於原審法院更一審亦承認「印領清冊」係其根據台灣省政府核定之「補償清冊」所抄錄，並交由尤希又．亞芙逐筆計算；共同被告尤希又．亞芙亦供認確實在場幫乙○○照乙○○製作之清冊計算後，給乙○○參考各等情。乙○○另於台中縣調查站訊問時，供承並未與尤希又．亞芙及甲○○說要朋分溢領的金額，伊只是心裡面希望彼等事後能憑良心分一點給伊等語。經原審及原審法院更一審調取訊問錄影帶勘驗無訛，並經乙○○確認該錄影帶之內容與其調查站接受訊問當時之情形無異，且原審觀看當時訊問之情形，並未發現調查人員有何逼供之情形，所謂在調查站之訊問係出於調查人員所逼，已無可取。又台灣省政府核定之「補償清冊」關於各補償戶應領之補償金額均已詳列，乙○○製作「印領清冊」之工作極為單純簡易，只須將各補償戶應領之總額予以計算合併，轉登於「印領清冊」上，便利發給各補償戶即可。然原審逐筆核對該「補償清冊（共二十八戶）」與「印領清冊」，除「印領清冊」漏列補償戶張進破坐落台中縣○○鄉○○段第七四地號，果樹損失補償費三十萬零六千元，利息七萬六千五百元，共三十八萬二千五百元外，其他並無漏列之情形。而該漏列之金額分散登載加計於吳東漢所有坐落同一地段第一四八、二五八地號及周金泉所有坐落同地段第二五八地號，應領之果樹損失補償費及利息項內，且張進破該佳陽段七四地號之補償費及利息係整筆漏列，如僅係計算有誤，當不至如此。另「補償清冊」上同時登載有張進破同地段第七七、一一四地號二筆土地之補償費及利息，於轉載於「印領清冊」時均未漏列。因認乙○○僅係依「補償清冊」上所載之受補償戶、果樹損失補償費、利息之補償金額數目，合計各補償戶應領之總金額，轉載於印領清冊上，工作單純簡易，竟出現整筆漏列，而其所漏列之金額，又均轉載分配至吳東漢及周金泉不同地號土地之補償費及利息，該錯誤，應非出於疏誤，而係故意為之。況乙○○及共同被告尤希又．亞芙經送法務部調查局為測謊鑑定，乙○○關於「有無塗改清冊上之補償金？」，尤希又．亞芙對「你在領取補償費之前與乙○○有任何協議嗎？」「你領取補償費時知道與縣府核定金額不符嗎？」所為否定之回答，均有說謊，有前述法務部調查局之鑑定通知書足憑，益足徵乙○○所辯「印領清冊」之登載不實係出於疏忽，及其否認尤希又．亞芙共謀對於主管之事務圖私人不法之利益，顯無可取。尤希又．亞芙有關「印領清冊」登載不實及溢領補償費，伊事前不知情之說詞，亦不足採。就乙○○否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明除乙○○於台中縣調查站有前述所謂「伊並未與尤希又．亞芙及甲○○說要朋分溢領的金額，只是心裡面希望他們事後能憑良心分一點給伊」之供述外，均查無彼三人曾就朋分溢領補償費一事有所協議。而甲○○所領取之補償費，除分給其姊妹每人一萬元外，其餘全部與其兄弟周進喜、周吉德均分；尤希又．亞芙所領取之補償費，除分給其姊姊周美好、 劉吳靜枝 各五萬元及十五萬元外，其餘歸其本人取得，並未聞彼二人將所領取之補償費扣取一部分給鄉公所之承辦人員等情，已據周進喜、周吉德、周美好、劉吳靜枝證述明確。乙○○關於其朋分溢領補償金所為否認，經法務部調查局測謊鑑定結果，並未有說謊之反應，因認乙○○所辯未朋分尤希又．亞芙及甲○○所領之補償費應屬可信，尚不得因尤希又．亞芙於測謊鑑定時，關於「你溢領的錢有分給乙○○嗎？」所為否定回答有說謊之反應，而認定乙○○有分得彼二人所領得之補償費。並以公訴意旨另以：㈠、被告乙○○與尤希又．亞芙、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，互相謀議，由乙○○塗改台灣省政府核定之「補償清冊」，將吳東漢所有坐落台中縣○○鄉○○段第一０三地號、第一四八地號、周金泉所有同地段第二五八地號之果樹應領之補償費依次為三萬零六元、六千元、一萬二千元，變造為三萬六千六百元、二十萬六千元、十一萬二千元，溢發補償費與尤希又．亞芙及甲○○，再與其朋分，因認乙○○涉犯刑法第二百十一條之變造公文書罪嫌。㈡、被告乙○○與尤希又．亞芙、甲○○共同謀議，將張進破前揭佳陽段第七四地號土地果樹損失補償費及利息共三十八萬二千五百元漏列於「印領清冊」，將之分配於吳東漢、周金泉之補償費上，與彼二人朋分溢領之款項，因認乙○○尚涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之間接圖自己不法利益罪嫌等情。惟經審理結果不能證明乙○○有上開二犯行，因公訴人認此無罪部分與前揭科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。次查原判決另以公訴意旨又略以：被告甲○○因乙○○急需用錢，竟與乙○○及尤希又．亞芙共同基於犯意聯絡，互相謀議由乙○○竄改上開業經台灣省政府核定補償費之公文書，溢發補償金與甲○○及尤希又‧亞芙後再與乙○○朋分。嗣乙○○即將上開吳東漢坐落佳陽段第一○三地號應領取之補償費，由三萬零六百元變造為三萬六千六百元、同地段第一四八地號應領取之補償費，由六千元變造為二十萬六千元；及將周金泉坐落同地段二五八地號應領取之補償費，由一萬二千元變造為十一萬二千元。乙○○並明知為不實之事項，據以登載於其職務上製作之「印領清冊」，溢發補償金二十五萬七千五百元（含加計按年利率百分之五計算五年之利息）與吳東漢之繼承人尤希又‧亞芙，及十二萬五千元（含加計按年利率百分之五計算五年之利息）與周金泉之繼承人甲○○，對於主管之事務，直接圖甲○○、尤希又‧亞芙不法之利益，並間接圖自己不法之利益，因認甲○○係與乙○○、尤希又‧亞芙共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利、刑法第二百十一條偽造公文書、第二百十三條明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書等罪嫌。係以乙○○於台中縣調查站訊問時之供述及卷附台灣省政府核定之「補償清冊」、乙○○製作之「印領清冊」、「印領清冊」之「清冊」等資料為其證憑。然為甲○○所堅決否認，辯稱：伊事前並不清楚可領得多少補償，伊到鄉公所領得補償費之支票後，即持以兌現，根本不知有溢領之事，從未與乙○○或尤希又．亞芙有過協議等語。經查乙○○在台中縣調查站之訊問筆錄固記載其曾供稱：甲○○係其親戚，伊也向甲○○提起其因急需用錢，想先挪用其他受補償戶之補償金，虛列在周金泉名下，經甲○○同意於領款後朋分等語。但嗣於偵查及法院歷次審理中，均堅決否認該部分供述之真實性，原審法院調取其在台中縣調查站訊問之錄影帶勘驗結果，其係供稱並未跟尤希又．亞芙及甲○○說要朋分溢領的金額，只是心裡面希望他們事後能憑良心分一點給伊等語，有如前述。復查無其他證據足認台中縣調查站所記載上開乙○○對甲○○不利之供述，有可信之特別情況，檢察官亦未主張乙○○於台中縣調查站筆錄所記載之上開陳述，有何可信之特別情況，自不得執為甲○○犯罪之證據。又甲○○所溢領之補償金，係與其兄弟姊妹朋分，並未聞有從中扣取部分款項給鄉公所之承辦人員，甲○○並已將溢領之補償金全部繳回台中縣和平鄉公所，有如前述，乙○○為測謊鑑定時，關於「吳（ 德成 ）、周（ 生榮 ）二人有無朋分給你溢領之補償金？」所為否定之回答，並未說謊，亦有法務部調查局之鑑定通知書足憑。按諸甲○○係乙○○之表弟，已據彼二人供明，乙○○為分散張進破被其故意漏列之補償費三十萬六千元，於未先告知甲○○之情況下，逕自將其中部分登載於甲○○之被繼承人周金泉名下，藉以掩飾，容或其自認為較適當，衡情亦非無此可能，甲○○所辯自屬可信。此外又查無其他積極證據足認甲○○有公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○無罪。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，亦無所謂違背法令之情形。按公務員登載不實文書罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員，無公務員身分者，必須有刑法第三十條第一項規定之情形，始有其適用。但如行使公務員登載不實文書罪，則非身分犯，犯罪主體並不限於公務員。因之，非公務員犯行使公務員登載不實文書，並無刑法第三十條第一項之適用。原判決論乙○○與尤希又．亞芙共犯行使公務員登載不實文書罪，尤希又．亞芙雖非公務員，自毋庸說明其何以無公務員身分亦能共犯該罪。上訴意旨指原判決未就此為說明，有理由不備之情形，尚有誤會。又乙○○抗辯其於台中縣調查站之供述係被逼迫，並非真實等語，原審法院除更㈠審調取訊問錄影帶加以調查外，原審審理中又於九十三年一月十六日播放該錄影帶勘驗，並依勘驗結果於理由中說明未發現調查人員有何逼供之情形（原判決理由壹、二之⑸）。上訴意旨指摘原判決未就此為調查，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。犯罪之情狀可憫恕者，得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決已說明乙○○自五十九年起任公務員，迄至八十五年間案發止，皆能奉公守法，因一時失慮，致觸重典，其本身分文未得，甲○○等溢領之補償費已全數繳回台中縣和平鄉公所，情輕法重，審酌其犯罪情狀，非無可憫恕，倘處以法定最低刑，猶嫌過重，因本於職權之運用依刑法第五十九條酌減其刑，於法難謂有違，不得執為上訴第三審之理由。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決已綜合卷內訴訟資料，調查說明檢察官所提出之證據，不足為被告甲○○有罪之積極證明，其所指出證明之方法，亦無法說服法院以形成甲○○有罪心證，因而為甲○○無罪之諭知，於法亦無不合。刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。因之，如被告或共犯之自白，經調查其與事實不符，自不得採為有罪之認定。原判決已說明共同被告乙○○於台中縣調查站訊問筆錄中，有關不利於甲○○部分之自白，查無證據證明其與事實相符，而不採為甲○○不利之認定，於法自屬有據。其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官池啟明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月二十四日
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