裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2899號民事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決92年度訴字第2899號原告金瑞星保健科技股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人鄧翊鴻律師
康立平 律師被告亨偉股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張玉希 律師複代理人 韓世祺 律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣71萬4千元及自民國92年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告應於原告交付CL438型卡尼爾微電腦理療器1千台予被告之同時，簽發60天期、票面金額新台幣71萬4千元之支票交付予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1、2項於原告分別以新台幣23萬8千元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣142萬8千元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告亨偉股份有限公司之法定代理人原為 陳彥羽 ，嗣於民國94年9月2日變更為乙○○，業據提出股份有限公司變更登記表1件為證，並由乙○○具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，合先敘明。
二、原告主張：被告亨偉股份有限公司（下稱亨偉公司）於90年12月26日向其訂購4千台CL438型卡尼爾微電腦理療器【規格為雙出口4片裝鈕扣式葫蘆形黏片款式，單價為每台新台幣（以下同）680元（未稅），下稱系爭理療器】，含稅總價為285萬6千元，約定其應分別於91年1月25日、3月25日、4月25日及6月25日各交貨1千台，每次交貨後應由被告簽發60天期票予其作為付款方式，此有訂購單1紙可稽（本院卷1第12頁參照）。嗣於其第1批貨品交貨後，被告於91年4月11日來函請求延展後3批之交貨日，交貨期日分別改為同年5月2日、6月25日及7月25日（本院卷1第13頁參照）；詎其於第2批貨品交貨後，被告又片面要求將剩餘兩批貨品之交貨日分別延至91年8月5日及同年8月28日（本院卷1第14頁參照），被告顯已違約，惟其於考量後仍於91年8月30日將第3批貨品計1千台系爭理療器交付被告，此有委託訴外人中連汽車貨運股份有限公司之交寄托運單、被告收受該批貨物之貨物收據及發票（本院卷1第15至17頁參照）可稽。詎被告竟未依約簽發第3批貨款71萬4千元之期票，且就第4批貨品之交貨日亦隻字不提，顯已違反契約約定及民法第367條規定之買受人義務。爰依民法第367條規定及訂購單之約定，提起本件訴訟請求給付貨款等語。並聲明：㈠、被告應給付原告714,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、原告交付雙方買賣契約所約定第四批CL438型卡尼爾微電腦理療器1,000台予被告之同時，被告應簽發60天期票面金額714,000元之支票交付予原告。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告給付之系爭微電腦理療器之電極片有如下重大瑕疵：①電極片之黏部使用3次後即脫離導電之鋁箔片；②電極片之黏部在常溫下有液化之等現象；③黏片於正常情形下應可使用25至30次，惟系爭黏片因材質稠易沾附脫落，且以鋁箔製成易變形，故僅能使用12至15次即縮成一團失去黏性，且無法清除其上所吸附之物質。且原告應就系爭產品之瑕疵負保證責任。惟原告皆未改正。以上瑕疵不僅有雙方往來之信函可稽，亦有客戶之抱怨函可證，更經證人丙○○、甲○○及戊○○等人到庭供證在卷。而被證7之訂購單亦足證系爭產品之黏片因不堪用而有更換之必要，否則被告無另行採購之理。原告給付之貨物有重大瑕疵，被告依民法不完全給付責任、物之瑕疵擔保責任及訂購單備註⑴等規定，以本答辯狀向原告解除系爭第3批及第4批貨物之訂購契約，原告不得請求系爭貨款；又縱認被告解除契約不生效力，然伊於發現電極片有嚴重瑕疵後即告知原告，伊自得依民法第364條之規定請求原告更換無瑕疵物；原告於函知被告時亦已承諾更換，惟被告因其造型不符圖說故無法接受。故在原告未更換無瑕疵產品之前，被告亦得依民法第264條規定主張同時履行抗辯，拒絕原告價金之請求。又因原告之電極黏片有上述嚴重瑕疵，導致系爭產品遭客戶抱怨且難以販售，被告不僅須降價販售，更須另外購買電極片供客戶使用，被告另外購買之電極黏片每1,000組為58,800元，上開損失係原告不完全給付所造成，故伊自得依民法第227條之規定請求原告賠償之，且伊之商譽亦因原告之違約受到嚴重損害，故原告亦應賠償被告商譽損失。而按民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」本件被告所受商譽損害，然如商譽等具體數額證明有重大困難，故懇請鈞院依上開規定之意旨，審酌一切情況後依所得心證定其數額。系爭產品包裝依約為原告所製作，而依行政院衛生署就系爭產品之醫療器材許可證所載，系爭產品之中文名稱為「金瑞星微電腦經皮電子神經刺激器」，此與被證8合約書所載系爭產品名稱應為「卡尼爾低週波治療器」顯有差異，被告亦因此遭到衛生署罰鍰，故原告未依約履行亦致被告受有此項損害。綜上，本件如認被告應給付原告任何價金時，被告主張以前述賠償金額與原告請求之金額抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告於90年12月26日向原告訂購4千台系爭CL438型卡尼爾微
電腦理療器，規格為雙出口4片裝鈕扣式葫蘆形黏片款式，單價為每台680元（未稅），總價為285萬6千元（含稅），約定原告分4次各交貨1千台，每次交貨後由被告簽發60天期票予原告。原告業交付2批貨物予被告，被告亦已給付該2批貨款。嗣原告於91年8月30日交付第3批貨物予被告後，被告並未給付該批貨款714,000元，有原告委託訴外人中連汽車貨運股份有限公司之交寄托運單、被告收受該批貨物之貨物收據及發票各1件之真正。且被告亦未再請求原告交付第4批貨品。而第4批貨款金額亦為714,000元（見本院卷1第15至17頁、第24、25頁）。
㈡被告曾於91年10月31日以傳真通知原告系爭產品之自黏電極
貼片有嚴重使用瑕疵等情（見本院卷1第59頁）。嗣並於91年12月4日及91年12月25日再以存證信函通知原告相同之問題（見本院卷1第32至35頁）。
㈢被告於92年4月15日對於本院92年度促字第16142號支付命令
異議狀中，曾表明考慮依其給原告之訂購單備註⑴及兩造代理合約書第7項之規定，將第3批貨品全數退還原告，並要求償還已給付之貨款（見本院卷1第37、38頁）。
㈣被告另外購置電極片供客戶使用，每1000組電極黏貼片需費5萬8,800元。
㈤被告抗辯因系爭產品包裝依約為原告所製作，而依行政院衛
生署就系爭產品之醫療器材許可證所載，系爭產品之中文名稱為「金瑞星微電腦經皮電子神經刺激器」，此與合約書所載系爭產品名稱應為「卡尼爾低週波治療器」顯有差異，被告亦因此遭到衛生署罰鍰一節，惟迄未能舉證證明。
㈥兩造對於代理合約書、訂購單之真正及系爭理療器之交貨日期係經兩造合意變更者均不爭執。
五、得心證之理由：本件經本院於92年8月7日協商後，兩造同意爭執部分僅在系爭理療器之黏片部分及如後述部分（見本院卷1第52頁、卷2第39頁）。而其主要之爭執點則在於：㈠原告給付之貨品有無瑕疵？㈡系爭理療器是否有被告抗辯之瑕疵？原告是否有為不完全給付？㈢系爭買賣契約可否為一部解除？㈣被告所為物之瑕疵抗辯是否已逾6個月除斥期間？被告是否得主張同時履行抗辯？㈤被告是否受有損害？是否得主張抵銷？經查：
㈠首就爭點原告給付之貨品有無瑕疵？部分：
⒈被告於92年4月15日之支付命令異議狀中稱：「考慮依其給
原告之訂購單備註⑴及兩造代理合約書第7項之規定，將第3批貨品全數退還原告，並要求其償還被告已給付之貨款。」（見本院卷1第37、38頁），固為原告所不爭執。惟被告於該異議狀中僅表明係「考慮」解約，而非係行使解除權之意思表示，自與意思表示應明確之原則不符，尚不生解除之效力。從而，被告辯稱其業於92年4月15日解除系爭契約云云，顯無可取。
⒉按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明定。查，本件被告辯稱原告所交付之微電腦理療器之電極片黏部有使用3次後即脫離導電之鋁箔片、電極片之黏部在常溫下有液化現象、黏片因材質稠易沾附脫落、以鋁箔製成易變形、僅能使用12至15次即縮成一團失去黏性且無法清除其上所吸附之物質等瑕疵云云，雖據其提出丙○○於91年10月31日、91年11月7日之傳真各1件、存證信函2件、貨單、八寶實業有限公司函各1件為證及聲請訊問證人戊○○、丙○○、甲○○等人為證（見本院卷1第59、60、31至35頁、45至51頁、88頁）。然為原告所否認。
⒊而查，被告之客戶八寶實業有限公司雖就系爭商品有「粘片
耗損率過大」之埋怨，惟是否屬被告上開重大瑕疵之抗辯，並未據被告舉證證明，尚難遽認可取；另訊據證人丙○○、甲○○及戊○○等人經隔離訊問，據證人戊○○證稱：（在證人服務期間，有無客戶申訴CL438理療器？申訴內容？）有，去年母親節過後，有一個女性客戶說粘片使用一下就不粘了，還髒髒的..。」、「（這個粘片有何瑕疵？）粘片應該是完整的，邊緣不該有黑色的小點跑出來，黑點還會粘皮膚，正常的情形下粘片應該可以用比較久，不該一下子就不粘了。其他廠商製造的粘片就不會這麼快就不粘。」、「（證人賣出這種粘片的數量？證人發現這種情形的機率多大？）不算多也不算少，遇到抱怨的只有一個。」等語（見本院卷卷1第45頁至第46頁）；證人丙○○證稱：「（證人到公司任職後，是否就CL438粘片的瑕疵與原告公司聯絡過？）大約在11月份跟原告反應過粘度與剝離的問題。（原告公司有無拿過替代品，是否不合規定？）11月底原告有寄1個樣品，但是不符使用，所以全部寄還給原告，12月中的時候，原告又寄了另外1款，是鈕扣式的，我們測試後，是沒有剝離，但粘度仍然不夠，所以我們發函給原告。」、「（有沒有找其他粘片代替？）我們另外找1個廠商，提出我們的規格，跟他們下訂單，我們買了1千組。賣場小姐一直反應粘片的問題，我們後來就用新的粘片搭售，客戶申訴才比較減少，但原來粘片的問題仍然存在。」、「（被告公司是否仍然販售該型號的機器？）還有，但搭售其他的粘片。去年母親節還有促銷，但因為粘片的問題，所以銷售不好。」等語（見本院卷卷1第47頁至第49頁）；證人甲○○證稱：「（販售CL438時，有沒有客戶申訴粘片的問題？）有，問題是粘片不粘，會脫落。」、「（證人接過多少申訴個案？）我沒有接過，因為有2位小姐輪班。但我有試過這個產品，我知道有這個問題。」、「（證人目前是否仍然賣這個商品？銷路如何？）有，銷路還好。」、「（證人有沒有向公司反應？公司如何處理？）有向公司反應粘片不粘，公司說他們會處理。改善的話就是換新的粘片，比較不會脫落，原來的粘片就不使用了。」等語（見本院卷1第49頁至第50頁），亦僅能證明系爭產品粘片之粘度可能有粘度不夠、容易脫落的問題，仍不足證有被告所指稱前開重大瑕疵之存在。被告抗辯稱系爭黏片有前開瑕疵之存在及有減損或滅失買受物之價值、通常效用、契約預定效用或出賣人保證之品質云云，尚無可取。
⒋查，系爭理療器原即係利用微弱電流通過導電電極以刺激身
體內絡穴以解除急、慢性疾病的疼痛及刺激身體的器官來活化細胞、強化體質以促進進度的機器（見本院卷第72頁之系爭理療器使用手冊第1頁），且就電極片使用方法亦載明：將電極片黏貼於欲使用部位，並將此部位皮膚清潔乾淨。（見同上第4頁）。並為兩造所不否認。且系爭理療器之電極黏片為消耗品，亦為被告所不爭執，顯見購買系爭理療器之客戶雖有抱怨關於黏片之器質問題，惟被告並未進而究明是否未依上開指示方法使用所致，加以抱怨之客戶人數並不多，是被告縱有因此同意替換黏片之情形，要亦僅能證明係其更換新品之售後服務，仍難遽此認定係屬瑕疵之問題，被告所辯仍無可取。
⒌況經本院將系爭理療器及兩造於市面上購得之其他品牌理療
器送請財團法人工業研究院鑑定，惟據該研究院函復稱，因待鑑定事項查無明確客觀之檢驗標準，礙難提供鑑定服務等語，亦有該研究院函1件在卷可參（見本院卷1第203頁，樣品外放），而本院亦無從逕為認定系爭理療器有何被告所指之瑕疵，是被告之抗辯即非可取。
㈡綜上，被告既未能舉證證明原告交付之系爭商品有其所
指稱之瑕疵，則被告抗辯原告應負民法354條之瑕疵擔保責任、第227條之不完全給付責任，並請求損害賠償云云，即均非可取。被告另抗辯依民法不完全給付、物之瑕疵擔保責任之之相關規定及訂購單備註⑴約定解除系爭第3批及第4批貨物之訂購契約云云，亦均無可取。
㈢被告另稱因原告製作之系爭產品包裝與許可證名稱不相符，
致伊遭行政院衛生署罰鍰，依據不完全給付規定請求原告賠償並主張抵銷乙節，然為原告所否認，且迄未據被告舉證證明，被告抗辯原告應負損害賠償責任云云，亦非可採。
㈣被告抗辯原告給付之貨品有上開所稱之瑕疵云云，既無可取
，被告抗辯原告應負不完全給付之債務不履行責任，並主張解除系爭買賣契約關於第3、4批部分，亦既均無可取，被告另抗辯因可歸責原告之事由，致其受有損害云云，亦未據舉證以實其說，並無可取，其抵銷之抗辯，亦非可取。
六、綜上所述，原告主張其已於91年8月30日將第3批貨品計1千台系爭理療器交付被告，詎被告未依約簽發第3批貨款71萬4千元之期票，且就第4批貨品之交貨日亦隻字不提，已違反契約約定及民法第367條規定之買受人義務等語，為屬可取，被告所辯既均無可取。從而，原告主張依據兩造契約約定及民法第367條規定，請求被告給付第3批貨品貨款71萬4千元及如主文第1項所示之利息，並聲明於原告交付契約約定第4批商品（即CL438型卡尼爾微電腦理療器1千台）予被告之同時，被告應依約簽發60天期、票面金額71萬4千元之支票交付予原告如主文第2項所示，自屬有據，均應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年11月15日
民事第一庭法官張明輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年11月16日
法院書記官周其祥附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。