裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1160號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1160號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳智亮選任辯護人劉凡聖律師
李依蓉律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第3988號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第4832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳智亮係設 新北市 ○○區○○○路○○號
1、2樓「美上美皮膚科診所」負責人兼醫師，為從事醫療業務之人，有鑑於全民健保制度實施後，診所生存不易，為維持上開診所之業績，明知未對於附表所示病患為切開排膿之診療，且明知行政院衛生署中央健康保險局（於民國102年7月23日更名為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保署）所定醫療費用皮膚科審查注意事項規定：同一囊腫施行皮膚病灶內部注射即不得再另行申請切開排膿，竟基於行使業務上登載不實文書，及意圖為自己不法之所有犯意，而於附表所示時間，製作不實之醫囑單，填載附表所示病患有接受切開排膿之診療，而以美上美皮膚科診所之名義，向健保署詐領病患切開排膿之醫療費用，共向健保署詐取新臺幣（下同）4,200元；復基於同一犯意，明知於100年5月6日未給予病患 謝孟如 口服藥物，竟基於行使業務上登載不實文書，及意圖為自己不法之所有犯意，於民國（下同）100年5月6日，製作不實之醫囑單，填載謝孟如有受領敵克炎錠25公絲、「政德」樂法勝膠囊250公絲之藥物，而以美上美皮膚科診名義向健保署申報詐取病患受領藥物之費用，向健保局詐取15元，因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、證據能力之說明：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照）。從而，本案經本院審理結果認定被告犯罪不能證明（理由詳如後述），即所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。
四、公訴意旨認被告涉犯前述行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪嫌，無非係以：㈠被告於健保署人員訪查及偵查中之陳述；㈡證人即病患 陳秋桂 、 邱麗如 、 李竑彬 、 郭念德 、 吳思穎 、 曾仁正 、 黃政博 、 康誼萱 、 李健華 、謝孟如於健保署訪查及偵訊中所為之證述；㈢證人即健保署臺北業務組醫務管理科 陳亮維 之偵查中證述；㈣病患陳秋桂、邱麗如、李竑彬、郭念德、吳思穎、曾仁正、黃政博、康誼萱、李健華、謝孟如之健保署保險對象門診就醫紀錄明細表及美上美皮膚科診所之診療醫矚單；㈤健保署101年10月23日函覆謝孟如保險對象門診醫令紀錄明細表1份等資料，為其主論據。訊據被告陳智亮雖坦承其為「美上美皮膚科診所」負責醫師，有於附表所示之申報就診日期，將如附表所列病患診療內容包括「皮膚病灶內注射」及「切開排膿」登載在業務上製作之各該病患病歷，及於100年5月6日病患謝孟如就診後，在病歷上登載其領取敵克炎錠25公絲、 政德樂 法勝膠囊250公絲藥物等事項，並向健保署申領如附表所載之門診醫療費用及藥費共計4,215元等情，惟堅決否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有為附表所示病患施以「皮膚病灶內部注射」、「切開排膿」等治療行為，因為醫學臨床上將同一囊腫以針刺破一個洞幫助膿自行流出，也可以認定為切開排膿，其為該等病患實施「皮膚病灶內注射」時，依當時病灶情形同時有使膿液排出，因而向健保署申報「切開排膿」之費用，並未違反醫療常規，僅係不符健保署之規定而已，此外有些病患係治療數顆痘痘，並非每1顆痘痘都注射藥物，有些是以針刺破後使膿排出，因此伊確實有做數種處置行為才會申報，並無登載不實或詐欺行為，本案病患雖均稱伊僅打痘痘針，沒有做其他處置行為，是因為實際治療時，醫生不會向病患解釋得這麼清楚，病患之醫療知識不充足，才會如此陳述；另謝孟如部分，可能是她記錯、忘記領藥或是藥師漏配藥，伊確實有開藥給她，並無登載不實或詐欺行為等語。
五、經查：㈠被告為「美上美皮膚科診所」負責醫師，該診所係健保署全
民健康保險特約醫事服務機構，被告有於附表所示之申報就診日期，在附表所列病患之病歷上記載診療內容包括「皮膚病灶內注射（代碼51011C）」及「切開排膿（代碼51020C）」，且於100年5月6日將病患謝孟如曾領取其開立之敵克炎錠25公絲、政德樂法勝膠囊250公絲藥物之事項登載在謝孟如之病歷上，嗣並以網際網路連線方式向健保署申領醫療費及藥費共計4,215元等情，業據被告供承在卷（見原審卷一第19頁背面至20頁，卷二第116至117頁），並有健保署醫事機構基本資料查詢資料、全民健康保險特約醫事服務機構合約書、門診醫療費用審查參考表，及病患陳秋桂、邱麗如、李竑彬、郭念德、吳思穎、曾仁正、黃政博、康誼萱、李健華、謝孟如之診療記錄單（均含醫囑單）及其等健保署保險對象門診就醫紀錄明細表各1份在卷可稽（見偵卷第12至24頁、第29至38頁、第41至49頁、第52至56頁、第59至65頁、第68至71頁、第74至80頁、第83至86頁、第89至92頁、第95至100頁、第103至106頁），此部分事實固堪認定。
㈡證人即病患陳秋桂、邱麗如、李竑彬、郭念德、吳思穎、曾
仁正、黃政博、康誼萱、李健華於健保署人員所為訪查及偵訊中固均證稱：渠等由被告打痘痘針，直接打在痘痘上，沒有另外用針刺痘痘或擠痘痘將膿排出，或有何切開排膿之動作等語（見偵卷第27、39、51、58、67、73、82、88、94頁、第137至140頁、第256至257頁、第271至274頁、第279至280頁、第287至290頁）。然查：
1.健保署於91年12月20日健保審字第0000000000號函頒之「全民健康保險醫療費用審查注意事項」第10項關於皮膚科審查注意事項第3點規定：「病灶內注射」包括4平分公分以下（51009C）、4至9平分公分（51010C）、9平分公分以上（51011C）等，同一囊腫施行此項處置，不得再另行申報切開排膿，應擇一申報，...；適應症：限用於蟹足腫、「囊腫」、圓禿及結節性癢疹及其他經公認病灶內注射治療有效之皮症。第5點規定：「切開排膿（51020C）」，限「囊腫」及大型膿瘍（abscess）申報；甲溝炎、毛囊炎及一般血腫之引流或傷口之引流應以「皮膚簡單切開或切除不縫合（含膿疱切開，即51004C）」申報（此部分規定見原審卷一第61至65頁，偵卷第7至8頁）。又依全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準第2部第2章第6節第5點之規定，同一手術部位或同一病灶同時施行2種以上之處置時，應按其主要處置項目所定點數計算之（此部分規定見原審卷二第138頁）。依上揭文義觀之，同一皮膚「囊腫」應可同時施以「病灶內注射（51009C、51010C、51011C）」及「切開排膿（51010C）」等處置，僅其必須擇一主要處置，亦即依給付點數較高者申報，不得同時申報2項處置項目而已。
2.又病患因發炎型痘痘、毛囊炎、疔子、囊腫、暗瘡、粉瘤就診，醫師可依據不同病灶施予切開排膿或注射消炎針，或合併2種治療方式，而該病灶外觀雖未有膿頭出現，僅於皮膚表皮有紅腫及疼痛之病徵，惟內部仍可能有膿液存在，此時應由醫師依其醫學臨床專業判斷是否對病灶實施「切開排膿」之治療，至所謂「切開排膿」方式，並不限於使用刀片，倘以針頭刺破病灶，幫助病灶內之膿液排出，或注射消炎針後，以針筒將膿液抽出，皆屬醫學上之「切開排膿」治療方式，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院102年3月21日北總皮字第0000000000號函、馬偕紀念醫院102年3月25日馬院醫皮字第0000000000號函、國泰醫院財團法人國泰綜合醫院102年4月22日管歷字第677號函各1份在卷可查（見原審卷一第33至37頁、第72至73頁）。對照上開皮膚科審查注意事項第3點規定「同一囊腫施行此項處置（即51009C至51011C），不得再另行申報切開排膿（即51020C），應擇一申報...」，亦規定同一「囊腫」施以「皮膚病灶內注射」與「切開排膿」治療處置，應由醫師「擇一」申報，堪認「皮膚病灶內注射」及「切開排膿」尚非完全不能同時存在之處置。甚且於偵查中經檢察官函詢健保署關於「病灶內注射」、「切開排膿」、「切開引流（即51004C皮膚簡單切開或切除不縫合）」各針對何種病灶及各該處置有何不同，又若以皮膚病灶內注射之針筒，戳破化膿處，是否屬於上開3種處置等等疑義，健保署回函仍稱：此屬臨床專業範疇，應洽詢皮膚科相關醫學會等語（見偵卷第251頁背面健保署署101年10月26日健保醫字第0000000000號函）。是以，究何種程度之「囊腫」僅施以單一「皮膚病灶內注射」即可，或同時應併施以「切開排膿」治療，以及「皮膚病灶內注射」是否即可認為係「切開排膿」之同質性治療方式，健保署並無公布具體標準，凡此均屬臨床醫療專業範疇，自應由診治醫師依其臨床經驗判斷病徵而定。倘若醫師依其專業判斷及技術，同時以一種方式施以上開2種處置，縱使僅以同一針頭為皮膚病灶內注射及刺破病灶幫助膿液排出，於醫學專業上既仍可認為屬於「切開排膿」之處置行為，則醫師據以申請醫療費用，主觀上即難認有何詐領醫療費用之犯意，客觀上亦無何病歷登載不實或施用詐術之行為。至於醫師所申報之醫療費用若有重複，自應由健保署依前開規定予以核刪，或另依其等間行政契約之約定處罰，並非一有重複申報情形即可遽認申報人有虛偽製作病歷及詐領醫療服務費之行為。
3.前揭證人即病患陳秋桂、邱麗如、郭念德、黃政博、康誼萱、李健華、吳思穎於原法院審理時分別證述如下：
⑴證人陳秋桂於原法院審理時證稱：伊一直在美上美皮膚
科診所看診，100年間去看痘痘，都是很大顆、紅腫，都硬硬的，擠不出來，就以痘痘針直接打在痘痘上，比較大顆的痘痘，醫生會幫伊把膿挑掉，打完針後以針頭順便將膿挑掉，或稍微擠幫伊一下，但不是每次看診或每一顆痘痘都會這樣處理，因為有些痘痘很硬，是針對比較成熟的才會這樣，偵查中並沒有特別問伊關於膿的部分，所以伊沒有說，有時痘痘較大時，被告打痘痘針後認為那顆比較成熟，就會稍微挑一下，再要伊用酒精棉按壓，打痘痘針及挑膿感覺上是否用同一支針頭伊不確定，因為伊大部分都將眼睛閉起來，至於挑過幾次膿及哪幾次就診時有挑膿，伊現在也不記得，健保署訪查時伊認為切開排膿是拿刀，但治療過程被告沒有拿刀，所以伊才回答沒有切開排膿等語（見原審卷一第249頁背面至255頁）。
⑵證人邱麗如於原法院審理時證稱：伊到美上美皮膚科診
所看過痘痘至少十幾次，伊去打痘痘針時臉上有很多顆痘痘，屬於內包型痘痘，比較大顆，有紅腫、疼痛的感覺，裡面應該有膿，膿頭還沒有長出來，打痘痘針比較快消腫；偵查中沒有向伊解釋切開排膿之意思，就伊之認知應該要用刀劃開讓膿流出來，但被告治療時是拿一支針頭往痘痘裡面刺，伊不知道有何差別，因此才會說醫生沒有切開排膿；醫生可能有說要把膿擠出來，伊沒有記得很清楚，每次打針的情形都一樣，刺進去後就有會有推的動作將藥劑注射進去，然後針筒抽出來再換下一顆，沒有反抽回來的情形云云（見原審卷一第243至248頁）。
⑶證人郭念德於原法院審理時證稱：伊去美上美皮膚科診
所就診1次，因為伊有1顆痘痘直徑約0.8公分沒辦法擠出來，伊覺得裡面有膿，被告說可以用開刀或是打痘痘針方式解決，因為伊怕開刀，所以選擇打痘痘針，打完針就拿酒精棉花按壓傷口，過幾天痘痘就消了，並沒有擠膿的動作；伊認為切開排膿就是開刀，被告當時解釋開刀就是用手術刀劃開痘痘，將膿排出來，也沒說用刀或用針刺都算是排膿等語（見原審卷一第256至260頁）。
⑷證人黃政博於原法院審理時證稱：伊去美上美皮膚科診
所看過5、6次，100年間因為額頭、眉毛兩側痘痘較大，所以去看診，有些是有膿頭，有些沒有，被告打痘痘針過程是用針筒去抽藥瓶裡的液體，將針刺進痘痘注射，一個痘痘只用針刺過1次，然後用棉花將血擦掉並輕壓一下，但伊不知道痘痘內有沒有膿，被告沒說要將膿擠出來，伊不確定有沒有擠的動作；健保署訪查及偵查中，伊只是陳述接受治療之方式，但伊不知道切開排膿是什麼意思，也沒人向伊解釋過云云（見原審卷一第261頁背面至265頁）。
⑸證人康誼萱於於法院審理時證稱：伊到美上美皮膚科診
所就診超過3次，因為 伊蠻 會長痘痘，痘痘變大會痛，伊就去給被告打痘痘針，過程是先消毒然後用針輕扎一下，大部分都只針對1顆痘痘，只有1次被告用同一根針幫伊扎了其他比較小顆的痘痘，但伊不清楚被告是否有將藥打進去，伊猜想是有打藥劑進去，因為後來痘痘比較好，實際上沒有真的看過藥劑打進去；打痘痘針前後，被告沒有擠的動作，只有用棉花壓在痘痘上，伊感覺被告只扎1針，並沒有做其他動作；健保署訪查及偵查中伊不知道切開排膿不一定要用刀割開，字面上感覺就是要用刀片切開病灶將膿排出等語（見原審卷一第277至280頁背面）。
⑹證人李健華於原法院審理時證稱：伊痘痘比較大顆有膿
時就會去美上美皮膚科診所看醫生，約3、4次，每次都有打痘痘針，打針時有注射的動作，接著就用棉花按著，然後拿藥，血和膿是自行流出來，被告沒有擠的動作；因為被告對每1顆痘痘都只有用針刺1下的動作，所以伊認為這不是切開排膿，應該要用小刀切開，然後有擠壓或是處理一下的動作才是切開排膿云云（見原審卷一第281至284頁）。
⑺證人吳思穎於原法院審理時證稱：伊於2、3年前長痘痘
時有去美上美皮膚科診所就診，痘痘有紅腫發炎，但不確有沒有膿，比較大顆部分醫生會問要不要打痘痘針，然後到診間消毒打針，再用棉花壓著痘痘就離開，就像一般打針的樣子，刺下去然後就抽出來，是否有藥劑注射進去，伊沒什麼感覺，且醫生沒有用針挑或是用手擠的動作；伊認為切開排膿按照字面上意思，應該要用美容刀或是針挑開才算，但是醫生都沒有，健保署訪查時沒向伊說明用針刺破痘痘也算切開排膿等語（見原審卷二第74頁背面至77頁背面）。
4.依上開證人所為證述，被告施以病灶內注射治療時，渠等感覺上與一般針筒注射情形並無差異，惟該等證人對於切開排膿之認知，皆認為應以類似手術刀之物品切開囊腫並有擠壓排出膿液之情形始屬之，然而所謂「切開排膿」方式，並不限於使用刀片，其以針頭刺破病灶，幫助病灶內之膿液排出亦屬之，甚且以皮膚病灶內注射之針筒，同時戳破化膿囊腫之情形，究屬於「皮膚病灶內注射」、「切開排膿」、「切開引流」何種處置一節，健保署並無具體標準，或設有相關規定可資依循，已如前述，則能否依上開病患自身感覺充作前開醫療概念之「皮膚病灶內注射」及「切開排膿」區別標準，實值懷疑。從而，依該等證人之證述，尚不能排除被告為病患施打痘痘針時，確有依其專業判斷認為以此方式同時施以囊腫內膿液排出之醫療行為。又除證人郭念德外，其他證人均非僅針對單一囊腫前往美上美皮膚科診所就診，則被告針對病患之不同囊腫，分別施以「皮膚病灶內注射」及「切開排膿」等2種治療處置，即有可能，是被告辯稱：部分囊腫可能另以同一針頭施以切開排膿等語，尚非全屬無稽。至於證人李竑彬、曾仁正雖經原法院傳拘未到，惟證人李竑彬、曾仁正並非有專業醫療知識之人，此有渠等訪查筆錄所載基本資料在卷可參（見偵卷第50頁、第72頁），證人李竑彬、曾仁正能否確實知悉「切開排膿」之醫學上定義，究非無疑，是渠等於健保署訪查及偵查中證述內容，亦不足作為不利被告之認定。
㈢證人即本案審查醫師 許郡安 於原法院審理時雖證稱：伊於44
年自臺大醫學院畢業，先後前往英國、日本研究，回國後臺大醫院皮膚科成立，由伊兼任皮膚科主治醫師，伊現在遠東聯合診所擔任皮膚科醫師，具有外科、整形外科和皮膚科證書；「皮膚病灶內注射」不能另行申報「切開排膿」是因為如果打過針，要等藥劑在膿包裡發生作用，此時若再切開，則原先打針就沒有實益，但青春痘有很多顆時，小一點的醫師順便用針挑一挑，對醫師來說是小事，所以沒向病人說，醫師覺得自己有做就會申報，這是針對2個病灶的情況，且「切開排膿」一定要把膿弄掉，如果光是打痘痘針應該不會產生這樣的情形，但將膿弄掉的過程，病患的感覺應該與打痘痘針的感覺一樣，因為醫生只打一針進去，至於病患感覺如何伊不清楚；伊認為「切開排膿」有2種作法，用刀切開和用18號針頭挑都算，但伊不是用針抽出來，因為切開後就能將膿抽出來，沒必要再用針去抽出來，伊個人是不會用針抽出來的；「切開排膿」及「皮膚病灶內注射」在同一次療程中可以同時申報，但要不同顆囊腫，其他審查醫師的意見如何伊不清楚，他們有的願意給，有的不願意給，他們的權限很大；「皮膚病灶內注射」即51009C與51011C是病灶大小的問題，另外「切開排膿」51020C與「皮膚簡單切開」51004C也是大小問題，伊個人認為囊腫是比較大的才能報51020C，小的囊腫應該要報51004C，有些醫師對於同一顆小囊腫做「皮膚簡單切開」，同時也做「皮膚病灶內注射」，但伊認為沒有必要，這種案例偏多，審查時也不會核刪，但會提出警告說不要太小的膿包也做；至於打針時針頭抽出來會流出一點血或膿，並不屬於「切開排膿」，也不是「皮膚簡單切開」，縱使醫生將針拔出來時，順手壓了一下痘痘，也不能算「切開排膿」，因為沒有切開或將痘痘挑開，醫師除了打針外，沒有另外之醫療處置行為，故不能申報「切開排膿」等語（見原審卷二第44頁背面至48頁背面）；該證人認為以「皮膚病灶內注射」之針頭將囊腫刺破，因而自然流出血或膿液，不屬於「切開排膿」處置行為，仍須有切開或挑破痘痘及將膿清除始可稱之為「切開排膿」。惟觀諸證人即本案另一審查醫師 柯敦仁 於原法院審理中證稱：伊畢業於臺北醫學大學醫學系，專長是外科，曾擔任榮民總醫院住院醫師，並到美國擔任交換學者，現兼任陽明大學、國防醫學院教授及榮民總醫院主治醫師；「切開排膿」是將傷口的膿弄出來，「簡單切開或切除不縫合」則是因傷口不大，僅將皮膚切開，二者差別不大，以皮膚科來說，痘痘大部分不需要去縫合，至於切開只是一個步驟，不一定要用刀子，用手擠也算，主要是把裡面的膿弄出來，雖然字面是「切開排膿」，但不需要切開，用針頭挑一下也可以，健保署對於每一種費用給的不太一樣，所以要這樣區分，但實際步驟和處置差別不大，至於健保署的皮膚科審查注意事項雖規定同一囊腫不得重覆申報「皮膚病灶內注射」及「切開排膿」，其目的在降低費用，醫生有時做很多處置，但只能擇一申報，例如外科縫合傷口，第二次手術只能報一半的費用，但是醫生不可能只做一半的手術，申報項目與真正的醫療處置沒有一定的關連，這都是為了節省健保費用，因此同一囊腫有可能先後做「切開排膿」及「皮膚病灶內注射」，應可同時申報，由醫生自行決定，但健保署的電腦會篩選，這些內規與醫療行為本身沒有關係；廣義而言，同一病灶做內部注射，使裡面的膿自動流出來，醫學上也可稱為切開排膿，因為針進去挑出來，雖然不是用刀，但還是算切，裡面發炎的膿有流出來，所以說是切開排膿也沒有問題，至於打痘痘針有無達到切開排膿的結果，醫生自己最清楚，病人有時候並不清楚，也不一定要挖掉囊腫的囊壁才算是切開排膿，因為有些根本沒有囊壁，且針對同一病人臉上的病灶，排膿的方式可以用針挑、擠或用刀刺，不一定要更換工具，有時候做「病灶內注射」以為把藥劑打進去就可以了，但打進去後發現裡面有膿，就只能把膿抽出來，這樣是有可能將藥劑一起抽出來，至於病灶內注射時將針頭刺進去，拔出來時從傷口流出膿，在醫學上也是可以屬於「切開排膿」，醫學是一門藝術，應該由醫生決定要如何治療對病人最好，若醫生原來決定幫病患做病灶內部注射，後來才發現有膿，醫生是否要擇一申報是良心問題，但並不一定要有挑或擠的動作才算是切開排膿，因為針刺下去傷口已經擴大，能達到排膿的效果，有些痘痘這樣做就能排膿，病人也比較不痛，若沒有麻醉，用力去挑痘痘病人會痛等語（見原審卷二第69至72頁）；其觀點則認為以「皮膚病灶內注射」針筒之針頭將囊腫刺破，因而自然流出血或膿液，亦屬廣義之「切開排膿」行為。由此可徵前揭健保署規範所稱「切開排膿」之認定，確實可能因醫師主觀上認知而有差異，亦無具體、特定之標準或治療流程，是以被告辯稱：伊係以同一根病灶內注射之針頭同時將囊腫刺破幫助膿自行流出，也屬於切開排膿等情，即非全然無據。
㈣證人即病患謝孟如於100年9月22日健保署訪查時雖陳稱：伊
於100年5月6日至美上美皮膚科診所就診，被告說伊的痘痘是毛囊發炎，就幫伊打痘痘針，發現有膿，被告將膿擠出來，並開給伊藥膏1小罐，且被告說膿已經擠出來，不需要吃口服藥，所以沒有開口服藥給 伊云云 （見偵卷第101至102頁）。惟其後於101年7月30日檢察官偵查中先係證稱：伊到美上美皮膚科診所看痘痘2次，2次都拿擦痘痘的藥，第1次有無拿吃的藥伊忘記了，該次醫生除了打痘痘針外，有幫伊將痘痘的膿擠出來，第2次伊確定沒有拿吃的藥等語；嗣經檢察官詢問其於100年9月22日健保署訪查時係陳稱於同年5月6日就診被告未開立口服藥之情形；證人謝孟如始改證稱：那應該就是沒有開藥給伊吃等語（均見偵卷第217頁背面）；其前後所為所述顯有歧異，是其記憶是否正確，自非無疑。公訴人雖另提出健保署101年10月23日健保北字第0000000000號函所附謝孟如之保險對象門診醫令紀錄明細表（見偵卷第244、245頁），以此證明證人謝孟如於100年9月22日健保署訪查前，僅於同年5月6日前往美上美診所就醫1次，其所稱第2次就醫時間乃同年11月18日即接受訪查後所為，並欲以此推論證人謝孟如於健保署訪查時所稱：就診時未領取口服藥一節確屬實在。惟據證人謝孟如於原法院審理時證稱：第一次就診，醫生本來有開口服藥，當時已經叫伊名字去領藥，伊站在櫃檯前等待，被告從診間出來向藥師說換藥，藥師就將藥換成藥膏，因此伊覺得是掉換伊的藥物而不是其他病患的藥物，但伊沒有看到藥師將藥拿出來做更換的動作，醫生也沒有向伊解釋為何要換藥，伊認為可能是膿已經出來，不需要再吃口服藥，領藥後伊沒仔細核對收據及藥物，拿了就走等語（見原審卷一第273頁背面至275頁背面）；該證人謝孟如既未親見藥師將其領取之藥品抽換，領藥後亦未核對藥物，則被告指示藥師更換之藥品，是否為其本人原應領取之藥品，抑或同時另有其他病患之處方簽正在列印而指示藥師更換，自非無疑，要難以其記憶不清之證詞逕為對被告不利之認定。況且證人即時任美上美皮膚科診所之藥師 李惠雯 於102年11月19日原法院審理時證稱：伊於100年4月16日起至同年6月30日止在美上美皮膚科診所擔任藥師，配藥的流程是醫生看診後開立處方箋，由伊依處方箋配藥，謝孟如的藥品收據上是伊的名字，應該是伊配的藥；伊任職期間沒有當下更換藥品的經驗，換藥的情形在各醫院雖然很常見，但更換藥物必須由醫生開立新的處方箋，舊的處方箋要作廢與新的釘在一起留存，伊任職該診所期間醫生沒有不修改處方箋而直接說要換藥，謝孟如部分伊也沒有印象有換過新的處方箋或是醫生直接指示要換藥，伊確實按照處方箋給藥云云（見原審卷一第285頁背面至288頁）；證人李惠雯明確證述並無被告口頭指示換藥之情形，衡以證人李惠雯在美上美皮膚科診所任職期間僅約2個月，迄於原法院審理作證時已逾2年，其應無迴護被告之必要與動機，堪認其所述上情，應係本於記憶據實而為陳述，可以採信。從而，被告所辯：伊確時有開立藥物給謝孟如，可能是謝孟如記錯、忘記領藥或是藥師漏配藥等語，尚非無稽。
㈤證人即健保署本案承辦人陳亮維於偵查中雖證稱：被告於訪
查時表示如果看到痘痘沒有膿就只有施打痘痘針；且謝孟如於訪查時明確表示到美上美診所就診時未拿到口服藥云云（見偵卷第162頁）；然此部分證詞顯不足以推論被告針對附表所列病患施予「病灶內注射」時，必定未有「切開排膿」之醫療行為，或逕認證人謝孟如未領取口服藥之原因係因被告口頭指示換藥，而可排除證人謝孟如記憶錯誤之情形，自不足作為不利被告之證據。至被告於健保署訪查時針對本案病患之病歷製作過程雖泛稱：因為病患很多，故以組套帶入方式製作病歷而未逐一修正病患主述、診斷及處置，並以組套直接申報等語（見偵卷第109至117頁）；然被告自98年6月起至100年10月止，對同一病患同次診療併同申報「皮膚病灶內注射」及「切開排膿」情形者眾多，此有健保署102年4月8日健保查字第0000000000號函所附特定醫令併同申報紀錄1份附卷可憑（見原審卷一第39至56頁）；其於訪查時可否精確回憶附表所示病患之個別治療情形，實際上已有困難；而被告於原法院審理時就此另供稱：伊所稱組套帶入是指病歷的製作，其中病人主述（CC）、治療計畫（PLAN）及治療處置（即申報情形）如果相似，會先以組套帶入，許多病灶看起來雖可以做同樣的治療，但實際治療時發現不能做這項治療，例如只能打針不能排膿，伊就會在實際治療紀錄部分刪除，不會申報，若病患之情況有施以皮膚病灶內注射及切開排膿，伊就會申報這2項治療處置，必須實際治療後才知道痘痘的深淺、嚴重程度，當然可能會與預訂的治療計畫不同等語（見原審卷二第115至115頁背面、第117頁）；則被告前揭於健保局訪查時所為以組套帶入方式製作病歷而未逐一修正之陳述，既未明顯悖於常理，又查無其他積極證據可資佐證確有以此方式製作不實病歷或申領醫療服務費用，自難僅憑該等陳述逕為對被告不利之認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯各節，尚非全屬無稽，而公訴人所
提出之各項證據，均未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證。
六、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指病歷登載不實及詐欺取財之情事，被告之犯罪尚屬不能證明；原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠被告先於100年10月18日初次製作告訴人健保署之業務訪查紀錄時，供稱：若民眾於看診時，皮膚或臉部有囊腫、化膿或大水痘的情況，本人即為其消毒患處後，用手術刀或大針頭，將皮膚或臉部上的囊腫化膿或大水痘切開，然後持紗布將膿排擠出來，以上為本診所申報切開排膿的情形，視情況會在同一患處或其他處打針來消炎患處；伊在為每一患者治療痘痘或囊腫，會視患處有沒膿來處理，有膿的話會在打痘痘針前先把痘痘或囊腫用針頭刺破，適度地排膿後就直接打針，並用酒精棉壓迫止血，如果沒有膿的話，就直接打針；因為病歷無法完全呈現痘痘狀況，本診所等待治療的人數較多，所以伊在製作病歷用組套帶入及複製上一次的就診情形帶入，未逐一修正病歷上主述、診斷及處置，並以組套直接申報；伊以後會確實依規定申報云云；嗣於本署偵查中則改稱：當時做訪查時太匆忙，記錄伊有組套帶入，但是當時伊的意思是伊有做複製病歷再做修改，但是是有做該處置才去複製類似的病歷，而非隨意的複製病歷而蓄意虛報云云；又於原審準備程序中翻異其詞，改供稱：時間已久，伊現在沒有辦法一一記得病患就診當時是以何種方法治療，有可能一部分是用局部注射藥物，其他部分用刺破的方式讓膿出來，但是對於病患來說感覺是一樣的云云，最後在原審審理中，再改稱：伊記得是用打痘痘針的針筒切開，原則上是這樣，除非工具有受到汙染或是需要其他工具協助，絕大部分的病患病灶情況都是一樣的，每位病患病灶都是使用同一種針筒上面的針就可以切開來排膿云云。㈡對照被告歷次關於其所認知「切開排膿」之方式，其先稱係使用「手術刀或大針頭」，最後則宣稱「用打痘痘針的針筒」亦屬切開排膿之方式，其前後所述已有顯著差異，就被告對其主觀上認知「切開排膿」供詞上的重大轉變，容有受偵查審判程序證據蒐集結果影響之可能，應以其初次接受健保署訪查時之供述，始較能反映被告申報健保費用時之主觀想法。然而，對照起訴書所載病患包括邱麗如、李竑彬、郭念德、吳思穎、曾仁正、黃政博、康誼萱、 李建華 、謝孟如等人之證詞，均證稱：被告施打痘痘針前後，沒有用針挑或用手擠的動作，痘痘針刺進去之後會有推的動作將藥劑注射進去，沒有反抽回來的動作；血跟膿都是自行流出來，伊用棉花壓著痘痘就離開，就像一般打針的樣子等語，足認如果完全依照被告初詢時之說法，其認知「切開排膿」是以「手術刀或大針頭」為之，則起訴書所列病患所接受的治療方式，即不包含被告當時認知中的「切開排膿」，換言之，被告既未以手術刀或大針頭等工具，對起訴書所列各病患進行切開排膿之醫療處置，則其嗣向健保署申報切開排膿之行為，並收取健保署給付之金額，即主觀上具有詐欺犯意甚明。㈢就此，原審固以「究何種程度之囊腫僅施以單一皮膚病灶內注射即可，或同時應併施以切開排膿治療，以及病灶內注射是否即可認為係切開排膿之同質性治療方式，健保署並無公布具體標準，此均屬臨床醫療專業範疇，自應由診治醫師依其臨床經驗判斷病徵而定。倘若醫師依其專業判斷及技術，同時以一種方式施以上開2種處置，縱使僅以同一針頭為皮膚病灶內注射及刺破病灶幫助膿液排出，於醫學專業上既仍可認為屬於切開排膿之處置行為，則醫師據以申請醫療費用，主觀上即難認有何詐領醫療費用之犯意，客觀上亦無何病歷登載不實或施用詐術之行為。」而認被告依其專業判定病徵而施以切開排膿或（及）病灶內注射行為，縱有重複申報，仍因「醫學專業上屬於切開排膿之處置行為」，而難以刑法偽造文書及詐欺之罪責相繩。然而，原審前述所謂「醫學專業上屬於切開排膿之處置行為」，無非係依照臺北榮民總醫院、馬偕紀念醫院、國泰醫院之相關函覆結果，以及證人即健保署審查醫師柯敦仁之證述為其主要論據。然而，本件重點在於被告主觀上對於「切開排膿」定義上之認知，並非如證人柯敦仁所述「廣義而言，同一病灶內作內部注射，使裡面的膿自動流出來，醫學上也可稱為切開排膿」，否則被告理應會將所有其施以病灶內注射病患，一律同時申報「病灶內注射」及「切開排膿」請求健保給付為是，然而，對照被告於起訴書所載該段期間內之各病患申報切開排膿、病灶內注射之方式，實際上卻有區分為分別申報、同時申報之情形，由此足認被告於診療時，對於切開排膿與病灶內注射之認知，尚與前開醫院函覆及證人柯敦仁之意見迥異。前開醫院函覆及證人柯敦仁之意見，或可作為被告客觀上是否屬於詐欺行為之參考，但無法以此即認被告主觀上毫無詐欺犯意之事實。至於健保署與被告之診所締結行政契約而因重複申報經核刪後之相關行政處罰，均無礙於本件詐欺、偽造文書罪責之成立。更遑論本件證人即健保署審查醫師許郡安證稱：打針時針頭抽出來會流出一些血或膿，縱使醫生將針拔出來時，順手壓了一下痘痘，也不能算切開排膿，因為沒有切開或將痘痘挑開，醫生除了打針外，沒有另外之醫療處置行為，故不能申報切開排膿；以皮膚病灶內注射之針頭將囊腫刺破，因而自然流出血或膿液，不屬於切開排膿處置行為等語，更徵本件被告所為，客觀上根本不符合醫療上所稱切開排膿之醫療行為，其嗣後所為辯解，均殊難採信。然原審判決率予採信被告之辯詞，實有認定事實之違誤，洵屬不當云云。惟查：
㈠按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成
立，持為認定犯罪之論據。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。最高法院21年上字第474號、30年上字第482號分別著有判例。
㈡專家證人 胡俊弘 教授在本院審理中具結證稱：台北醫學院、
現在的台北醫學大學畢業，伊有美國皮膚專科醫師，皮膚免疫專科醫師，次專長皮膚病理醫師，跟台灣皮膚專科醫師資格，美國待了23年，先後在三家醫學大學擔任專任教授、副教授，包括史丹福大學，曾擔任台北醫學大學校長，目前是自己開診所，曾擔任臺灣皮膚科醫學會的理事長，伊目前是國際皮膚醫學會聯盟的國際理事，....伊曾經擔任過申訴審議委員會的委員，有擔任過健保醫療服務總召集人，....（問：切開所使用的器具？）看大小，一般都是用刀片，把它切開，比較小的時候，會用針頭刺破也可以。（請求提示原審卷一34、36、72頁榮總醫院、馬偕醫院、國泰醫院的回函，其中榮總醫院回函第㈢點，問：針對不同的病灶，採取不同的治療方式，用針刺破痘痘使膿流出，或用針頭刺破痘痘後，將膿反抽出，或針對同一顆痘痘注射消炎針後，以針筒反將膿抽出....等敘述，在醫學上都認為是切開排膿，你認為這些是否正確？）對，也算切開排膿，針頭刺破OK啊，是正確。在這樣的情況下是可以做。事實上有打針，有膿就將它抽出，也算切開排膿。排膿可以用抽的，也可以用稍微擠一下的，都是切開排膿。（問：在醫學上，可以用針頭刺破病灶來進行切開排膿？）可以，如果是小的可以。（問：在同一病患，皮膚上不同顆相似的病灶，痘痘或囊腫，可否用同一套針具、器具來進行治療？）同一個病人，當然可以。....（問：用病灶內注射之針頭，將囊腫刺破，讓膿流出，這是否是切開排膿？）這也算排膿。....（檢察官問：如果病人是要去治療痘痘，但是醫生在診療時發現，還需要排膿，醫生是否應該告知，除了打針以外，還要告知還有排膿這個處置，而且要記載在病歷上面？這是屬於不同的療程，還是同一的療程？）如果是很大的病灶會有大量的膿要把它排出來，會順口告訴病人，較小的病灶少量的膿順便把它擠出來，實務上不見得會告訴病人。大量的膿一定會記載，小的就因人而異，有時候一點點少量的膿不一定會記載。....（陪席法官問：病灶的內部注射是一個醫療行為，排膿又是一個醫療行為，這樣兩個行為，單純內部注射也是排膿過程，就不能請兩條費用，如果說病灶內部注射這醫療的過程，本身也是包括一個排膿，等於是排膿的過程？兩次連在一起，這是否是可以請兩條費用，如果是一個醫療行為不能請兩條費用？這算是兩個治療的過程？）我的認知，切開排膿是一個治療行為，打針也是一個治療，但我的印象中是，擇一報，兩個都是醫療行為，理論是兩個都可以報，但印象中健保署好像規定是要擇一報云云（見本院卷第64頁至第68頁）。
是依其供證，用針刺破痘痘使膿流出，或用針頭刺破痘痘後，將膿反抽出，或針對同一顆痘痘注射消炎針後，以針筒反將膿抽出，在醫學上都認為是切開排膿；且較小的病灶少量的膿順便把它擠出來，實務上不見得會告訴病人。
㈢次按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其
第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院92年台上字第128號著有判例。查，檢察官就此部分起訴事實所舉證據，及證人即病患陳秋桂、邱麗如、郭念德、吳思穎、黃政博、康誼萱、李健華之證述，尚不足以證明被告除為病患施打痘痘針外，並未施以囊腫內膿液排出之醫療行為。揆諸最高法院上揭21年上字第474號、30年上字第482號、92年台上字第128號判例意旨，尚難僅以被告先後所供不一，即推定其有基於行使業務上登載不實文書，及意圖為自己不法之所有犯意，於附表所示時間，製作不實之醫囑單，填載附表所示病患有接受切開排膿之診療，而向健保署詐領病患切開排膿醫療費用之犯行。
㈣檢察官之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年7月10日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官石于倩中華民國103年7月10日附表一┌──┬────┬───────┬───┐│編號│病患姓名│日期│金額│├──┼────┼───────┼───┤│1│陳秋桂│100年1月17日、│280元││││100年1月25日、│280元││││100年4月7日、│280元││││100年7月21日、│280元│├──┼────┼───────┼───┤│2│邱麗如│100年2月10日、│280元││││100年3月15日、│280元││││100年6月28日、│280元││││100年7月14日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│3│李竑彬│100年7月19日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│4│郭念德│100年7月18日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│5│吳思穎│100年5月10日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│6│曾仁正│100年7月16日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│7│黃政博│100年7月28日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│8│康誼萱│100年7月12日│280元│├──┼────┼───────┼───┤│9│李健華│100年5月23日│280元│└──┴────┴───────┴───┘