裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第300號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳有沛指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第555號，中華民國102年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第1236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳有沛明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，非經許可，不得非法製造、持有，竟未經許可，基於製造刀械之犯意，於民國（下同）97年至98年間之不詳時間，在其位於彰化縣彰化巿國聖路某車床工廠之工作場所內，以該工廠內之車床機具打磨鋼材，製造屬管制刀械之如附表一編號1所示武士刀1把，而無故製造之，並將之置放在彰化縣彰化市○○路○○巷○○○○號住處內而持有之。
二、陳有沛明知具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，於98年間之不詳時間，透過網際網路，以新臺幣3,000元代價，向真實姓名年籍不詳之人購買如附表二編號2所示不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝時，未經許可，基於持有具殺傷力子彈犯意，收受該真實姓名年籍不詳之人贈送之如附表一編號2所示具殺傷力非制式子彈1顆及不具殺傷力之如附表二編號4所示非制式子彈3顆，而非法持有上開具殺傷力之非制式子彈1顆，並將之置放在上址住處內。
三、陳有沛明知具殺傷力或破壞性之爆裂物乃槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之管制物品，非經主管機關許可，不得製造、持有，為供炸魚之用，透過網際網路奇摩網站閱讀以「隔空煙火」製造爆裂物之相關文章後，竟基於非法製造具殺傷力爆裂物犯意，於99年至100年間之不詳時間，先向不知情之香舖業者購買「隔空煙火」2枚及向不知情之模具業者買進「電土」後，再於數日後某時，在上址住處內，以將「隔空煙火」內之黑火藥取出，再將「電土」置入「隔空煙火」底部，復將黑火藥放回固定並放進引信，而後以黑膠帶捆包之方式，接續製造如附表一編號3所示均能利用點火方式引爆、具殺傷力之爆裂物2枚，完成後將之置放在陳有沛上址住處內而持有之，尚未持以炸魚。迨至102年2月3日上午9時40分許，經警持搜索票至陳有沛上開住處執行搜索，當場扣得陳有沛製造之上開管制刀械武士刀1把、具殺傷力土製爆裂物2枚及非法持有之具殺傷力非制式子彈1顆，以及如附表二所示不具殺傷力之空氣槍6枝、手槍2枝、非制式子彈3顆及非屬管制之刀械5支，始查悉上情。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），是卷附之內政部警政署刑事警察局102年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年3月19日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、102年11月11日刑偵五字第0000000000號函暨所附火藥銷燬紀錄各1份（偵卷第49-52頁、第67-1頁、原審卷第36頁），係就本件扣得子彈及爆裂物鑑定結果之書面報告，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，及由原審法院囑託鑑定，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即
刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告陳有沛(下稱被告)及辯護人於本院準備程序表明同意有證據能力（本院卷第27頁），且檢察官、被告、辯護人經本院審理時予以提示並告以要旨，就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈢卷附現場查獲之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識
對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然非供述證據，無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，亦與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對於卷內所附上開照片，未表示異議，或主張執法人員違法取得，又查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，均有證據能力。
㈣扣案之屬管制刀械武士刀1把、具殺傷力之土製爆裂物2枚及
具殺傷力非制式子彈1顆等物，均非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，又經員警依法定程序所扣押，均與本案犯罪事實具有關聯性，被告及辯護人對於本案查扣過程，未曾表示異議，復查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院坦承不諱（偵卷第41-42、71-72頁；原審卷第23、52頁背面至53頁；本院卷第27、37頁），並有現場查獲照片4張（偵卷第22頁）在卷足憑，且有扣案之武士刀1把、非制式子彈1顆、土製爆裂物2枚可資佐證。又扣案如附表一編號1所示刀械1把，經送請彰化縣警察局鑑定後，認刀刃長約69公分，單邊開鋒，刀柄長約30公分，外觀與法令所列管制刀械「武士刀」圖例相符，屬「槍砲彈藥刀械管制條例」所列管制刀械「武士刀」乙節，有彰化縣警察局102年3月1日彰警保字第0000000000號函暨所附刀械鑑驗登記表1份（偵卷第60頁）在卷供參；扣案如附表一編號2之子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送鑑子彈1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等語，亦有該局102年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片2張（偵卷第49-50頁、第52頁）附卷可查；再扣案之土製爆裂物2枚，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認本案2枚煙火球於點火處連接加長爆引，並以膠帶纏繞包覆固定，已改變造為可供點火投擲之爆裂物，認具殺傷力；復且經以遙控點火方式測試，結果將紙板及鋼板嚴重毀損及彎折，足顯該測試煙火球具爆裂（發）性與殺傷力乙情，亦有內政部刑事警察局102年3月19日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、102年11月11日刑偵五字第0000000000號函暨所附火藥銷燬紀錄、蒐證照片各1份（偵卷第67-1頁、原審卷第36頁至第40頁）在卷可佐。綜上，足認被告上開自白核均與事實相符，堪予採信，本案被告非法製造刀械、爆裂物以及非法持有子彈之犯行，事證皆已明確，均應依法論科。
二、論罪之理由㈠按所謂製造行為，除初製者外，尚包括創製、改造、組合、
混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決參照），不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當。是核被告就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之未經許可製造刀械罪；就犯罪事實欄所為，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄所為，係犯同條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪。被告製造後非法持有武士刀、爆裂物之低度行為，各為其高度之製造行為所吸收，均不另論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告於同一地點先後製造扣案之2枚土製爆裂物，在時間差距上，難以強行分開，衡諸前述最高法院判例意旨，顯係出於單一製造爆裂物之犯意，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為，復侵害同一社會法益，2行為之獨立性極為薄弱，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，而論以一製造爆裂物之犯行。
㈡按未經許可持有彈藥、刀械、爆裂物等罪，其持有之繼續，
為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。本案被告分別自97年至98年間之不詳時間、99年至100年間之不詳時間製造扣案之上開武士刀1把及土製爆裂物2枚而持有之，以及於98年間之不詳時間持有扣案之非制式子彈1顆，然其各該持有行為均繼續至102年2月3日為警查獲而終止，此期間，槍砲彈藥刀械管制條例迭經97年年11月26日、98年5月27日、100年1月5日、100年11月23日修正公布施行，刑法第50條亦於102年1月23日修正公布施行，惟被告非法持有上開武士刀、土製爆裂物及子彈行為，既均繼續至102年2月3日終了，揆諸上開說明，自應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及修正後之刑法規定，尚不生比較新舊法之問題，併予敘明。
㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告製造上開爆裂物，雖具危險性，然其用以製造爆裂物之
火藥，屬煙火類火藥，爆炸威力顯較可瞬間毀壞建物，危及他人生命之炸彈等爆裂物為低，造成之危害，與一般具有強大威力之制式炸彈、砲彈相比，情節顯較輕微，且其動機原係出於炸魚之用，再由其將所製造完成之爆裂物放置在上開住處以觀，足見其對上開爆裂物所存在之潛藏危險，認識未深，倘遽處以法定本刑最低刑度7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審經審理結果，以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第4項、第14條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第59條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告未經許可任意製造武士刀、爆裂物，足以造成彈藥、刀械之氾濫、流通，復長期非法持有具殺傷力之子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，惟念其犯後均坦承犯行，尚有悔意，且未持以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，並衡以被告製造武士刀、爆裂物及持有子彈之數量，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，就被告犯罪事實欄所犯非法製造刀械部分，量處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，扣案之武士刀依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，就犯罪事實欄非法持有子彈部分，量處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1仟元折算1日，再就犯罪事實欄製造爆裂物部分，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，並就犯罪事實欄所示有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑5年，就犯罪事實欄至所示併科罰金部分，定其應執行罰金新臺幣12萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，核原審之認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。
四、上訴意旨之審酌㈠被告上訴意旨雖泛指原審量刑過重等語，惟按刑罰之量定，
屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。依上所述，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，被告上訴並未具體指摘原審之量刑有何不當或違法之處，其上訴並無理由，應予駁回。㈡檢察官雖就被告製造爆裂物部分提起上訴，其意旨略以：本
案被告縱自白犯行，然其所製造之爆裂物若不慎引爆，對於他人生命、財產將造成重大損害，實不足以引起同情，且被告犯罪縱有情節輕微及坦白犯行等情形，亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準，應不得據為酌量減刑之理由。從而，原審僅提及被告犯罪情節輕微，未就被告有何犯罪之情狀顯可憫恕之情形加以說明，卻逕依刑法第59條規定酌減其刑，量刑有失允當等語。惟適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權自由裁量之事項，如犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即得以適用。本院衡之被告係以將購入之「隔空煙火」內黑火藥取出，再將「電土」置入「隔空煙火」底部，復將黑火藥放回、放進引信之方式製造本案爆裂物2枚，該2枚爆裂物經以遙控點火方式測試，雖使紙板及鋼板嚴重毀損及彎折而具殺傷力，然其終屬煙火類火藥，亦未添加鐵釘、玻璃片等加強效果之物，較諸炸彈等爆裂物，威力顯較為輕微，且被告製造之數量僅2枚，並非具相當之規模，其製造之動機為炸魚，復無證據可證其擬用以其他用途，是被告犯罪之情節尚微，且被告犯後自始對於如何製造之情直言無隱，坦承犯行，再衡之其前尚無科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀察，倘對被告處以製造爆裂物罪名之法定最低度刑期猶嫌過重，與被告製造上開爆裂物行為之實際惡性失諸衡平，客觀上非絕不足以引起社會一般人之同情而堪予憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，是原審依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，經核原審行使其裁量權，符合比例原則、公平正義原則及法律規範之目的，難謂有何違法或不當之處，是檢察官以原審判決就被告製造爆裂物部分依刑法第59條酌減為不當而上訴，請求撤銷改判，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國103年4月17日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國103年4月17日附表一：
┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────────┼──────────┤│1│武士刀1把│即彰化縣警察局102年3│││(刀刃長約69公分、單邊開鋒，刀柄長約30公│月1日彰警保字第10200│││分，外觀與法令所列管制刀械「武士刀」圖│14277號函所附刀械鑑│││列相符）│驗登記表編號1所示刀││││械。│├──┼────────────────────┼──────────┤│2│非制式子彈1顆│如內政部警政署刑事警│││(可擊發，認具殺傷力）│察局102年3月19日刑鑑││││字第0000000000號鑑定││││書鑑驗結果所示。│├──┼────────────────────┼──────────┤│3│土製爆裂物2枚。│如內政部刑事警察局10│││(於點火處連接加長爆引並以膠帶纏繞包覆固│2年3月19日刑偵五字第│││定，已改變造為可供點火投擲之爆裂物，認│0000000000號鑑驗通知│││具殺傷力；且經以遙控點火方式測試，結果│書、102年11月11日刑│││將紙板及鋼板嚴重毀損及彎折)│偵五字第0000000000號││││函所示。│└──┴────────────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────────┼──────────┤│1│不具殺傷力之空氣槍6枝│如內政部警政署刑事警││││察局102年3月19日刑鑑││││字第0000000000號鑑定││││書鑑驗結果～所示││││。│├──┼────────────────────┼──────────┤│2│不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製│如內政部警政署刑事警│││造之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，│察局102年3月19日刑鑑│││槍管內具阻鐵，無法發射彈丸）│字第0000000000號鑑定││││書鑑驗結果所示。│├──┼────────────────────┼──────────┤│3│不具殺傷力之仿COLT廠半自動製造手槍製造槍│如內政部警政署刑事警│││枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，槍管內│察局102年3月19日刑鑑│││具阻鐵，無法發射彈丸）│字第0000000000號鑑定││││書鑑驗結果所示。│├──┼────────────────────┼──────────┤│4│不具殺傷力之非制式子彈3顆│如內政部警政署刑事警││││察局102年3月19日刑鑑││││字第0000000000號鑑定││││書鑑驗結果所示。│├──┼────────────────────┼──────────┤│5│非屬管制之刀械5支│即彰化縣警察局102年3││││月1日彰警保字第10200││││14277號函所附刀械鑑││││驗登記表編號2-6所示││││刀械。│└──┴────────────────────┴──────────┘