裁判字號：臺灣士林地方法院92年重訴字第463號民事判決
裁判日期：民國93年03月15日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度重訴字第四六三號
原告丁○○
乙○○戊○○甲○○丙○○共同訴訟代理人 廖年盛 律師被告己○○訴訟代理人 林志豪 律師複代理人 陳添信 律師右當事人間所有權移轉登記事件，本院於九十三年二月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北市○○區○○段三小段五五五地號土地（地目建、面積二七六平方公尺、應有部分三一○分之一○三），移轉其中六分之五（即應有部分一八六○分之五一五）予原告每人各應有部分一八六○分之一○三。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、坐落台北市○○區○○段三小段五四七地號土地（以下簡稱：五四七地號土地）全部，及同地段五五五地號土地所有權權利範圍三一○分之一○三（以下簡稱：系爭土地）雖登記被告名下，但該兩筆土地為原告與被告雙方先祖遺產，每人各以六分之一比例平均共有，由原告委託被告擔任土地登記名義人，被告應盡善良管理人注意義務，且該兩筆土地之處分、設定負擔須經全體共有人同意始得為之，兩造並於民國八十八年四月十九日所書協議書（以下簡稱：系爭協議）確認上開事實。
二、緣日前因訴外人正隆股份有限公司（以下簡稱：正隆公司）計畫與台北市○○區○○段三小段四九三至五一○、五二○、五二三至五二五、五二八至五三一、五
三四、五三五、五三八至五四七等地號三十五筆土地之地主合建分屋，其中五四七地號為原告及被告所共有，為正隆公司所明知，因其面積僅四平方公尺，若合建分屋，原告及被告每人無法分得完整獨立之房屋，而正隆公司又急需五四七地號合併合建，故正隆公司即與兩造協議，以兩造另外共有之同地段土地五四九地號土地全部及系爭土地讓與正隆公司，以地易屋，換取每人於合建後可以分得獨立房屋之權利，並優先選屋。詎正隆公司與被告訂立合建契約後，卻違約拒絕按其與原告談妥可優先選屋之合建條件簽訂合建契約，原告要求被告以正隆公司違約為由，解除五四七地號土地之合建契約，詎被告因其已與正隆公司談妥合建條件及簽立合建契約，而置之不理，其罔顧原告對五四七地號土地之權利，顯未妥善盡其受託管理系爭土地之義務，該五四七地號土地因被告與正隆公司簽訂合建契約之故，目前亦由被告信託登記在臺灣土地銀行名下，致原告之權益受到難以回復之損害，原告恐目前登記在被告名下之系爭土地日後發生類似情事，乃要求被告將系爭土地六分之五之權利範圍移轉所有權登記予原告每人各六分之一，被告卻以原告須同意五四七地號土地讓其與正隆公司合建作為條件，拒絕原告所請，迫使原告唯有依法終止委任關係以求解決，特以本訴狀繕本之送達，作為對被告終止系爭土地所有權委任登記關係之意思表示。
三、被告為原告兄長，我國早期社會重男輕女，家產傳子不傳女，而且傳子又通常以長子為登記名義人，系爭土地是兩造祖父 陳發身 以被告名義登記，並非單獨贈與被告，因兩造之父 陳勝 係招贅而非兩造祖父之子，故兩造祖父乃以長孫即被告為登記名義人。被告簽訂系爭協議時，已知系爭土地於三十六年間即以其名義為所有權人，若其主張系爭土地係祖父所贈與，為何在協議書上仍要記載係先祖遺產及兩造每人各有六分之一共有權利？顯然被告亦承認系爭土地非因祖父之贈與而登記其名下。又觀之系爭協議書內容，乃兩造就系爭土地權利歸屬予以明確化，避免日後爭議，其內並未有任何贈與之字義或隱含贈與之意思在內。
四、雖系爭土地原係由兩造祖父以被告名義登記為所有權人，但系爭土地經兩造於八十八年四月十九日訂立協議書確認每人各有六分之一權利，並由原告委託被告擔任登記名義人，則兩造間於簽訂本協議書起成立委任關係。
五、被告主張前開協議書內容係屬贈與，依民法第四百零八條第一項規定，於贈與物權利未移轉前撤銷贈與。惟依民法債編施行法第一條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，被告引用之民法第四百零八條條文係於八十八年四月二十一日修正，八十九年五月五日施行，而系爭協議簽立於於八十八年年四月十九日，自應適用修正前規定。八十八年四月二十一日修正前民法第四百零八條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就未交付部分撤銷之」「前項規定，於立有字據之贈與或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，及當時有效之最高法院四十一年台上字第一七五號判例謂：「：：當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務」，則縱依被告主張該協議書內容係屬無償贈與，被告亦應按該協議書內容負移轉登記使生贈與效力之義務。
六、爰基於協議書所示權利及民法第二百六十三條、第二百五十九條終止契約回復原狀之規定，訴請被告將系爭土地權利範圍六分之五，移轉所有權登記予原告每人各六分之一。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、系爭土地早在五十六年前即由被告祖父贈與被告，並經登記取得所有權，當時原告丁○○僅十二歲，乙○○、戊○○、甲○○皆為未滿十歲之人，丙○○則尚未出生，自無可能就系爭土地與被告成立共有關係。又系爭協議書簽訂日期為八十八年四月十九日，距系爭土地登記為被告所有亦有五十二年之久，而就協議書內容文字觀之，亦無法看出兩造於簽立協議書前已有共有關係存在，是原告等人就系爭土地，於八十八年四月十九日簽立協議書前，並無任何權利存在。
二、兩造所以於八十八年四月十九日簽訂系爭協議，乃出自原告等人苦苦糾纏請求，被告身為原告等人兄長，血濃於水，乃勉為同意。然原告等人非但不知惜情，甚且因相關土地與訴外人正隆公司洽談合建條件，未予渠等較優渥條件，憤而責怪被告，並不顧手足之情與無償贈與恩惠，逕對被告提起訴訟，被告既不同意，亦無法接受。被告謹依民法第四百零八條第一項規定、第四一九條第一項規定，以九十二年十二月十六日答辯狀繕本送達為意思表示，向原告等人主張撤銷系爭協議所為贈與之意思表示。贈與撤銷後，原告更無權利得以為本件之請求。
三、依系爭協議書所載，兩造雖已成立土地贈與關係，然在未移轉土地權利前，原告並未取得土地所有權，在尚未取得土地所有權之前，原告自無以被告為所有權人之登記名義人甚或委任被告管理原告所有土地之可能，故原告就此部分，應屬民法第一百十八條第一項規定之無權處分行為，對被告不生效力。其次，該協議書除去上述無效部分，其餘贈與契約部分，若仍可成立，依民法第一百十一條但書規定，應仍為有效；若不能成立，則全部皆為無效。原告不論是依有效之撤與契約或無效之協議書主張終止委任關係而請求移轉系爭土地所有權，均屬無據。
理由
一、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段五五五地號土地所有權權利範圍三一○分之一○三為兩造雙方先祖遺產，兩造於八十八年四月十九日以協議書確認上開事實，並約定該土地由兩造六人平均共有，且由原告委託被告擔任土地登記名義人，爰以起訴狀繕本送達為終止兩造委任關係之意思表示，請求被告依協議內容所示比例各移轉系爭土地權利範圍六分之一（即土地應有部分一八六○分之一○三）予原告。縱被告主張前開協議書內容係屬贈與，依本件所應適用之八十八年四月二十一日修正前民法第四百零八條，及當時有效之最高法院四十一年台上字第一七五號判例意旨，本件立有字據之贈與，被告仍負有移轉登記使生贈與效力之義務，原告所為前述主張，仍屬有據。被告則以：系爭土地早在五十六年前即由被告祖父贈與被告，並經登記取得所有權，原告於八十八年四月十九日簽立協議書前，並無任何權利存在。兩造於八十八年四月十九日所簽訂之系爭協議，性質上應為無償之贈與契約，被告謹依民法第四百零八條第一項規定、第四一九條第一項規定，以九十二年十二月十六日答辯狀繕本送達為意思表示，向原告等人主張撤銷系爭協議所為贈與之意思表示。贈與撤銷後，原告更無權利得以為本件之請求。又原告在未移轉土地權利前，並未取得土地所有權，自無以被告為所有權人之登記名義人甚或委任被告管理原告所有土地之可能，故原告就此部分行為，依民法第一百十八條第一項規定對被告不生效力。原告不論是依有效之贈與契約或無效之協議書主張終止委任關係而請求移轉系爭土地所有權，均無理由等語為辯。
二、查兩造係兄弟關係，系爭土地原為兩造祖父陳發身所有，三十六年七月一日登記為被告所有，陳發身去世後，其繼承人 陳林春 、陳林春之配偶陳勝（即兩造之父）亦相繼於五十八年六月十九日、六十八年六月七日去世，兩造應為陳發身遺產之現存所有繼承人，並曾於八十八年四月十八日書立系爭協議等情，業據原告提出實。
三、本件首應確認者，乃兩造系爭協議第一條關於土地「共有」之約定，究為被告所主張之贈與，抑或原告所主張既有權利之確認？關此，其先決問題復為：系爭土地於三十六年七月一日所為之登記，究係兩造之祖父陳發身以贈與移轉所有權之意思而為，或僅係陳發身借用被告之名義所作登記？經查：
㈠按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之
第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有四十年台上字第一八九二號判例可資參照。是縱系爭土地於三十六年七月一日登記為被告所有，原告自仍得就登記與真正所為權歸屬不符為由，爭執被告並非系爭土地之真正所有權人。
㈡系爭協議書第一條約定：「甲（即被告己○○）乙（即原告丁○○、乙○○、戊
○○、甲○○、丙○○）雙方先祖所有坐落台北市○○區○○段三小段第○五四七地號全部及同段第○五五五地號，雖現登記於甲方名下：：」等語，是依該協議之文義可知，兩造於八十八年四月十八日簽立協議書之當時，仍認知系爭土地係兩造先祖（即陳發身）所有，並非被告所有，被告僅係登記名義人。
㈢系爭協議見證律師 邱國旺 結證稱：「：：協議書上的甲、乙雙方到我事務所寫的
，他們表示這些土地是祖先留下來的，應該由兩造共同來平分，為恐以後有爭議，書立此協議書」，並證稱有向雙方說明各條文之意思（本院九十三年二月二十七日言詞辯論筆錄），是依訂立協議當時之情狀觀之，亦可知其時兩造所認知者亦為系爭土地「是祖先留下來的」財產，而非被告單獨所有。
㈣參以系爭協議內容，就系爭土地緣由多所著墨，與僅需約明贈與人給付義務標的
、時間即足之一般贈與契約迥不相同，足見該段土地所有權緣由之敘述，係兩造所認知之重要事項，系爭協議並非創設新權利義務關係之贈與契約，而係兼具確認既存事實之約定。又系爭協書第二條、第三條、第四條關於兩造權利義務之約定，均係以兩造為系爭土地共有人之方式分配權利、義務關係，而非以移轉登記時點決定權利義務關係，益徵系爭協議係就繼承財產既有權利之確認，並非贈與之法律關係。
㈤系爭土地登記於三十六年七月一日，被告其時年僅十六歲，陳發身將系爭土地登
記於其名下之客觀行為，法律上之評價究係基於二人間「贈與」或「借名登記」之合意，應非被告所得明確認知。而衡諸經驗法則，家族長輩將土地登記於長孫名下，究係出於「贈與」或「借名登記」，皆屬普遍習見，其蓋然性亦屬相當，是該項登記法律性質之認定，僅能由兩造所為其他舉證加以審酌，而依兩造不爭執真正之協議書內容全文及證人邱國旺之證詞綜合判斷，原告主張之「借名登記」，應較被告所主張之「贈與」為可採。
㈥綜上：原告主張系爭土地應係陳發身所有，系爭土地之登記係陳發身借被告名義而為，應堪認定。
四、系爭土地既為陳發身所有，陳發身之繼承人陳林春、陳林春之配偶陳勝相繼去世後，系爭土地依繼承之法律關係即應為兩造所公同共有，兩造於八十八年四月十九日協議「同意將該土地由甲乙方六人平均共有，各以六分之一比例所有（即每人應有部分六分之一、一八六○分之一○三）」之約定，法律上即應評價為公同共有財產（遺產），分割為分別共有之分割協議，而非被告所主張之贈與。
五、又於分割協議之後所為「委由甲方為上開土地之登記名義人」之約定，綜酌協議書第二條關於「管理使用，應由立書人全體共同協議定之，管理所生利益，六人平均分受」；第四條關於「：：本件土地之處分、設定負擔或出租他人等事宜，應由甲乙方全體共有人之同意，始得為之：：」可知，被告僅係「登記名義人」，未經參與協議之全體授與單獨管理、使用、收益之權限，是兩造間所成立者尚非信託法上所稱信託，性質上應屬純粹「借名登記」之無名契約。又此等「借名登記」契約，其契約著重當事人間之信賴關係，並無不法，應屬合法，性質上與委任契約相同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因當事人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷（最高法院九十一年台上字第一八七一號判決參照）。
六、按當事人一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文。本件兩造間「借名登記」無名契約類推適用前揭民法第五百四十九條第一項規定，自亦得隨時終止。本件原告以起訴狀所為終止「借名登記」契約之意思表示，已於九十二年十二月三日到達被告（處於被告隨時所得受領之狀態），有送達回證在卷足憑，是自斯時起，兩造間「借名登記」契約即生終止效果，被告自不得以兩造間存有「借名登記」契約而拒絕履行系爭協議關於分配比例之約定。
七、從而，原告本於系爭協議約定之分配比例，訴請被告移轉系爭土地權利六分之五所有權予原告每人各權利範圍一八六○分之一○三，為有理由，應予准許。
八、兩造其餘主張及所提證據經審酌於本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月十五日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法官王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年三月二十三日
法院書記官翁禎謙