最高法院101年度台上字第3127號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3127號刑事判決

裁判日期：民國101年06月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三一二七號上訴人 許一村 選任辯護人 孔福平 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月六日第二審判決（一○○年度上訴字第一一五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第八三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可持有子彈部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分：本件原判決維持第一審論處上訴人許一村未經許可，持有子彈罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：原判決認定其附表編號二之非制式子彈，原扣得四顆，送鑑採樣試射一顆，可擊發，具殺傷力，而認剩餘三顆，亦具殺傷力，固屬有據。然該附表編號三之非制式子彈，原扣得九顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，採樣試射三顆，二顆可擊發，均具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力，有該局鑑定書可憑（見偵查卷第五十八至六十三頁）。即採樣試射之子彈，有具殺傷力者，有不具殺傷力者，且不具殺傷力者，亦達三分之一。則該剩餘之六顆子彈，是否均具殺傷力，不無可疑。原判決逕認其附表編號三之剩餘六顆子彈，均具殺傷力，並作為論罪科刑及宣告沒收之依據（見原判決第二頁、第十一頁），有違論理法則。上訴意旨指摘原判決該部分不當，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。至原判決附表編號二部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於未經許可製造子彈未遂罪部分之科刑判決，改判論處上訴人犯非法製造子彈未遂罪刑及予以減刑，並維持第一審論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人供承裝填火藥於彈殼而製造子彈及以電鑽貫通鐵管製造槍管後，再換裝製造手槍等情，與證人 鍾欣翰 、 陳啟超 、 蔡東淋 之證詞、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案如原判決附表編號一、四至八、十二、十四、十五所示物品等證據資料相符，合於事實；該支查獲之改造手槍，當時雖裝置未貫通之槍管，但同一盒內有另支已貫通之槍管，可換裝於該改造手槍，其擊發功能正常，可供擊發子彈使用，具有殺傷力；上訴人遭查獲時，當場可取下未貫通槍管，再組裝已貫通之槍管，足見確曾組裝該改造手槍而具殺傷力，其嗣裝置未貫通槍管，係為規避查緝，所辯未改造成功云云，不足採信；鍾欣翰改稱其向上訴人借用改造手槍，槍管沒有貫通，沒有殺傷力云云，係為己卸責及迴護上訴人之詞，自不足採；上訴人著手製造子彈而未完成，為未遂犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查上訴意旨指陳啟超、 王瑞凰 均稱查獲上訴人時，警曾當場令其將未貫通槍管取下，再組裝已貫通槍管等情，依上開說明，尚不能執為上訴人有利之認定。又上訴人將火藥裝填於彈殼，已著手製造子彈，雖因不具殺傷力而未遂，但其行為客觀上仍具危險性，不因其結果不具殺傷力而認屬不能犯。原判決此部分論以未遂犯，並減輕其刑，尚無適用法則不當之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十二日
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