臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第618號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第618號刑事判決

裁判日期：民國99年07月30日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第618號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○被告甲○○被告戊○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第937號中華民國99年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3859號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○、甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑叁月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌肆付、骰子拾陸顆、老鼠牌柒副、賭資新台幣肆仟元，及抽頭金壹仟貳佰元，均沒收。
戊○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌肆付、骰子拾陸顆、老鼠牌柒副、賭資新台幣肆仟元，及抽頭金壹仟貳佰元，均沒收。
事實
一、戊○○於民國（以下同）94年間曾因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第4130號判決有期徒刑3月確定，於94年10月14日易科罰金執行完畢，詎戊○○猶不知悔改，復與己○○、甲○○共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自98年1月26日（時值農曆春節期間）上午10時起至同日夜間7時50分許為警查獲時止，由己○○、甲○○任賭場主持人，以甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號租屋處之4樓作為賭博場所，及提供天九紙牌
4付與骰子16顆作為賭博器具，而戊○○則負責在該址1樓後門過濾前來賭博之賭客後，開啟後門帶領賭客至4樓賭場，渠等3人共同以上述方式聚集不特定之人在上址賭博財物並從中抽頭營利。賭博方式為由4名持天九紙牌之賭客輪流作莊，莊家與其餘3名持牌之賭客比手持2張天九紙牌之點數大小以定輸贏，下注金額為新臺幣（以下同）100元至2,
000元不等，其餘未持牌之賭客亦可插花押注，當莊家贏錢時，每贏1萬元，主持人己○○、甲○○向莊家收取300元之抽頭金。嗣警於98年1月26日19時50分許，在上址查獲己○○、甲○○、戊○○3人與賭客 林清安 、 陳魚 、 謝財添 、 吳秀鳳 、 黃溫嬌 、 林貞瑩 、 蔡秉勳 、 黃碧美 、乙○○、王吉富、 黃余貴珠 、 葉玉女 、 葉金鐘 、 汪麗馨 、 呂金穎 、庚○○、 鄒秀枝 、丙○○○、 林香萼 、 楊秋峯 、 許朝呈 、 梁正義 、 陳麗戎 、 鄒淑妹 等24人在該址賭博財物，當場並扣得天九牌
4付、骰子16顆、老鼠牌7副、賭資新台幣4千元及抽頭金
1千2百元。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查證人乙○○、丙○○○於警詢所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟證人乙○○、丙○○○於原審審理時已改口否認負責人是己○○，及否認戊○○在現場開門，審酌證人乙○○、丙○○○於警訊初被查獲時較無人情困擾，一般會講出實情，其等先前於警訊中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，故證人乙○○、丙○○○於警詢中所為之陳述，得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭賭博抽頭之事實，業據被告甲○○於審判時坦承不諱，被告戊○○、己○○則否認意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，被告戊○○辯稱：我當天是去向甲○○討回她欠我之50
0元，順便在那裡賭了兩把，輸了200元，正要離去，在門口被警察攔下，並非為賭場控制門戶之人云云；被告己○○辯稱：我當天是送甲○○購買之肉粽才到現場，並且順便在那裡賭了一下，共贏200元，未與甲○○共同主持賭場云云，惟查証人即賭徒乙○○於警訊中陳稱：「現場的負責人是甲○○（ 阿桃 ）及己○○（ 阿梅 ）」「我到達時戊○○幫我開門」「莊家每贏1萬元時要抽取300元給主持人」等語（見98年1月27日警訊筆錄）；証人即賭徒丙○○○於警詢中亦陳稱：「該賭場是己○○主持」「莊家只要贏錢就必須給己○○抽頭」「我親眼目睹莊家將抽頭金給己○○」等語（見98年1月26日警訊筆錄）；証人即警員丁○○於本院審理時陳稱：「我當時擔任派出所所長，嫌犯是綽號「阿梅」，職業賭場主持人就是己○○，因為她被警方已經取締過多次」「到現場的時候現場很亂，我們有問賭客現場是誰主持的，現場有賭徒用手向我們比說是己○○主持，至於比的人是誰，因為現場有二、三十人，現在無法指出是誰比的」「我們要進去的時候，一樓有一個鐵門，戊○○在一樓把風兼鎖門，戊○○當有人敲門時，開門讓人進去，我們是當戊○○幫賭客開門的時候，我們才衝上去的」等語（見97年7月20日本院審判筆錄），並有如附表所示之賭具、賭金及抽頭金扣案可資佐証，事証明確，被告戊○○、己○○否認聚眾賭博及抽頭，所辯係卸責之詞，均不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、核被告己○○、甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪，及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告甲○○、己○○、戊○○3人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○、甲○○、戊○○所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告戊○○於94年間曾因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第4130號判決有期徒刑3月確定，於94年10月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告甲○○部分予以論科，固非無見，惟查被告己○○是該賭場之主持人之一，被告戊○○在現場開門過濾賭客，已如前述，被告己○○、甲○○、戊○○3人間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，原審判決己○○、戊○○無罪，尚有違誤，判處甲○○緩刑亦有未當，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告己○○、甲○○、戊○○3人為貪圖不法利益，提供賭博場所，聚眾賭博，從扣案物品內容，及查獲時現場照片顯示，該賭場規模非大，且時值農曆春節期間，被告甲○○已坦承犯罪，及其等動機、目的、手段等等一切情狀，爰各量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金均以新台幣1千元折算1日。扣案之抽頭金1200元，係被告己○○、甲○○、戊○○3人賭博抽頭犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收，扣案之天九牌4副、骰子16顆、老鼠牌7副、賭資4千元係在賭檯上之賭具及財物，應依刑法第266條第
2項之規定沒收，至髮夾11個，非違禁物，亦非賭具，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第
1項、第266條第2項、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年7月30日
書記官黃一秋中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。