臺灣高等法院高雄分院99年度軍上字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年軍上字第11號刑事判決

裁判日期：民國99年07月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度軍上字第11號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪條根 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第23號中華民國99年5月13日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署98年度毒偵字第
157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項之規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是被告向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為提起上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○與其女友 吳明珠 基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由 吳女 向綽號「達達」之男子購入愷他命數包（每包毛重5公克）後，被告復利用98年6月份自部隊休假期間，與吳女共同以吳女所有之門號0000000000（NOKIA牌，序號000000000000000，內含SI
M卡1張）及0000000000號行動電話(SAMSUNGANYVALL牌，序號00000000000000/201，內含SIM卡1張）為聯絡工具（均為吳明珠所有），在吳女及被告位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號之居所前，先後共同販賣予 林秀雯 及 彭建翔 各1次、 羅有良 2次，共計4次（詳細犯罪時間、地點、交易數量及金額如原判決附表編號一、二、三、四）。嗣臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）於98年6月3日向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請監察吳明珠等人行動電話通訊，並據通訊內容得知被告與吳女（吳明珠所犯販賣第三級毒品等案，業經苗栗地院判處應執行有期徒刑5年
4月確定在案）有上揭共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，苗栗縣政府警察局竹南分局（下稱竹南分局）人員於98年8月6日至羅有良位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號住處，扣得第三級毒品愷他命1包（毛重0.284公克），已鑑析用罄0.001公克，驗餘淨重0.283公克)，同日並分別經吳明珠、林秀雯、彭建翔同意搜索，在吳明珠與被告之上開居所，扣得NOKIA行動電話（含SIM卡0000000000號1張）及SAMSUNGANYCALL行動電話（含SIM卡0000000000號1張）各1支；在林秀雯位於苗栗縣通宵鎮白東里17鄰白東127號居所，扣得第三級毒品愷他命1包（毛重0.292公克），已鑑析用罄0.001公克，驗餘淨重高0.291公克)；在彭建翔位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○弄○○號1樓之13居所，扣得第三級毒品愷他命1包（毛重0.711公克，已鑑析用罄0.002公克，驗餘淨重0.709公克）及摻有愷他命香菸3支（鑑析用罄1支，驗餘剩2支）等情。因而撤銷第一審判決，改判被告共同販賣第三級毒品4罪，累犯，各處有期徙刑6年，應執行有期徒刑7年6月，併諭知扣案上開第三級毒品等物均沒收；販賣第三級毒品所得之財物合計新臺幣5千元與吳明珠連帶沒收或以其2人之財產連帶抵償等罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
三、上訴理由略以：
㈠、檢察官於起訴書上係載上訴人即被告劉兆國單獨涉犯販賣第三級毒品愷他命罪行，而無隻字論及上訴人係與吳明珠共同販賣毒品，因而未曾論及上訴人如何與吳明珠基於犯意聯絡與行為分擔而涉犯共同販賣毒品罪行。然一審及二審均認定上訴人係與吳明珠共同販賣毒品云云，已有就未起訴部分予以判決之違法。
㈡、據證人吳明珠於98年12月8日一審筆錄供稱：「都拿給我，他不會使用。（審判官問:甲○○幫忙你將愷他命交付買方後，所收的錢如何處置?）」；又稱：被告應該是知道我在吸食毒品，不知道我在販賣毒品。（審判長問：依照上開監聽譯文，你跟被告的談話內容，顯示被告知道你有販賣毒品的事，為何上面說被告不知我在販賣毒品?）」。另據證人林秀雯於98年12月17日在一審供稱：「有三次，但我不確定是否為甲○○。（辯護人問：有沒有男生拿給你毒品過?）；又稱：「我對此人沒有印象。（辯護人問：法庭上的被告就是甲○○，你是否見過此人?）」；又稱：「我只有指認過照片，沒有指認過本人，我只聽過甲○○這個名字，但我沒有看過他。（辯護人問：你在警方做筆錄時，警察有無讓你指認甲○○?）；又稱：「我對將毒品交給我的 阿兆 沒有印象，是因為警方告訴我照片上的男子就是甲○○，所以我才指認那張照片。（辯護人問：你當時在指認時，你確定照片上的人就是交毒品給你的人嗎?）」。另據證人彭建翔在同上筆錄供稱：「我都是跟他女友拿毒品的。（辯護人問：你有無向甲○○買過K他命?）」；又稱：「有聽過男生的聲音，但不知道是否為甲○○本人。（辯護人問：你每次連絡打電話要買毒品，都是誰接電話的?）；又稱：「警察只問我跟甲○○見過幾次面。（辯護人問：你在那次筆錄你有無跟警方說你跟甲○○買過幾次毒品?）」；又稱：「我只跟甲○○見過面，但都沒有交易過毒品。（軍事檢察官問：前開筆錄有無意見?）」；又稱：「都是吳明珠拿毒品下來給我的，我再把錢交給吳明珠，男生的部分只有接聽過電話，詢問有無毒品，有毒品就前往吳明珠的住處。（軍事檢察官問：有無跟綽號叫阿兆的男子交易過毒品）。另據證人羅有良於99年4月29日二審筆錄供稱：「二次毒品交易並未付錢給被告，但愷他命的確均是被告交付的。」，證人吳明珠、林秀雯、彭建翔在一審及證人羅有良在二審之證詞均對上訴人有利；雖上訴人在偵查、一審、二審供詞，或否認、或認罪，反覆不一，其不利於己之供詞，已令人置疑而非可採；若參酌以上4位證人之證詞，亦足認上訴人確無與吳明珠就販賣毒品有犯意聯絡與行為分擔甚明。檢察官就此亦末能舉證證明上訴人有如何犯意聯絡與行為分擔，原審乃一味逕自擔當檢察官職務而越廚代庖極盡搜證之能事，已有角色混淆之不當；更就上訴人有利之證據，未依軍事審判法第9絛規定，就被告有利及不利之情形，一律注意，亦有違誤。而原審判決就證據之取捨，顯有刻意偏於採信對於上訴人不利之證據而輕忽有利者，自有違反公平與比例原則。綜上所論，原判決自有違背憲法及軍事審判法第196條規定，不適用法則之違背法令。為此提起上訴，請予撤銷而發回更審，以資適法並維上訴人之權益等語。
四、惟查：
㈠、按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰。…，既屬同一犯罪之行為，不過行為人之多寡不同，仍不失為事實同一（最高法院29年上字第43號判例要旨參照）。本件軍事檢察官雖起訴上訴人即被告甲○○單獨涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌，然於起訴書之「犯罪事實」欄，仍敘及「…，偵辦吳明珠販賣毒品案件過程中，循線查獲被告犯行，…」等語，另於起訴書之「證據清單及待證事實」欄，亦載明被告坦承與吳明珠共同居住苗栗縣頭份鎮住處及買毒證人等均於該住處向被告購買愷他命毒品等情；又原審調查被告於原審之供述「坦承明知吳女是在販賣毒品」、「於有人向其女友吳明珠購買毒品時，伊有時會負責交付」（原審卷第
98、99頁）及一審勘驗監聽光碟作成之勘驗筆錄結果（一審卷第64-66頁），而認被告接聽買毒者之來電，或約定交易地點，或擔任交付毒品愷他命，或併收取貨款等角色，其與吳明珠間，就販賣第三級毒品犯行確有行為分擔之事實，且被告欲利用休假期間與吳明珠同往毒品上游議價，以賺取更佳之利潤，被告主觀上有與吳明珠共同販賣毒品牟利之犯意聯絡，爰論以被告與吳明珠間為販賣第三級毒品之共同正犯等情，依據上開說明，並無上訴意旨所陳「就未起訴部分予以判決」之違背法令情形。
㈡、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年度台上字第7319號判決要旨參照）。原判決論處上訴人共同販賣第三級毒品4罪，係綜合上訴人於一審、原審之供述自白，證人 吳秀雯 、彭建翔於偵查中，證人吳明珠於原審，證人羅有良於原審等所為證詞，及一審勘驗監聽光碟作成之勘驗筆錄結果，卷附之被告休假紀錄表，證人吳秀雯、彭建翔、羅有良之尿液檢驗報告，扣案毒品之鑑定書，其他扣案證物之搜索票、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案照片等相關事證，因而認定被告共同販賣第三級毒品愷他命4罪之犯行明確等情，均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則與論理法則，自不得指為違法。又上訴意旨所謂有利於上訴人之證人林秀雯、彭建翔、羅有良上開證詞，均據原審已於判決理由中論述甚詳（見原判決第9-11頁），上訴人任憑己意指摘原判決關於此部分證據採認違法云云，依據上開說明，顯非上訴第三審之適法理由。
㈢、按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應記載其理由，否則即有判決理由不備之違法。然上開所謂有利於被告之證據，係指該證據倘予採納，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若與待證事項無關，不具調查之必要性，縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令可言（最高法院95年度台上字第1271號判決要旨足參）。又上訴意旨所謂有利於上訴人之證人吳明珠之證詞，固未經原判決敘明如何不採之理由，然證人吳明珠於一審所證「甲○○幫忙你將愷他命交付買方後，所收的錢都拿給我，他不會使用部分」，已由原判決敘明「證人吳明珠證實與被告係男女朋友，租屋同居在苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號，衡諸常情，渠等生活花費，難免自販賣毒品所得中支付，而獲有不特定之利益」及其他共同營利犯意之事證（見原判決第12-14頁）；又證人吳明珠於一審所證「被告應該是知道我在吸食毒品，不知道我在販賣毒品」云云，顯係用以迴護被告免為本件共同正犯，惟被告與吳明珠確屬本件販賣第三級毒品之共同正犯，已如前述，故證人吳明珠上開一審證詞，仍無以推翻原判決所確認之事實，依據上開說明，原審雖未於判決理由內加以說明，仍無違背法令之處。
五、綜上所述，上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實認定及證據採認上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認符合第三審上訴之法定要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國99年7月30日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國99年7月30日
書記官陳金卿