裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年易字第937號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第937號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○丁○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3859號），本院判決如下：
主文甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表二編號一、二、六所示之物均沒收。
戊○○、丁○○均無罪。
事實
一、甲○○基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國98年1月26日（時值農曆春節期間）上午10時起至同日夜間7時50分許為警查獲時止，將其位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號租屋處4樓之非公眾得自由出入之場所供作賭博場所，以天九紙牌4副與骰子16顆作為賭博器具，而陸續聚集包含如附表一所示之人在內之不特定成年人在該處賭博財物，賭博方式為由包括甲○○及3名上場之賭客依序輪組莊、出、川、底4家，由莊家擲骰子之後，每家每回各發
2張天九紙牌，由該回輪莊之人與其餘3家比較手持2張天九紙牌之點數大小以定輸贏，其餘未持牌之賭客亦可以莊家與另外3家（俗稱閒家）間之上開輸贏插花押注，在場每名賭客每人每回下注金額為新臺幣（下同）100元至2,000元不等，持牌之賭客賭輸則押注金額歸莊家所有，若賭贏則莊家賠付與押注金同額之金錢，其餘未持牌之賭客若押中當回莊家與閒家間之輸贏者，則莊家賠付與押注金同額之金錢，若未押中則該回押注金全歸莊家所有，甲○○除持牌與在場賭客對賭外，並另以該場所主人之身分，收受贏錢離場之賭客所給與之抽頭金，金額則隨賭客之意願自行決定，每名約收100元至數百元不等。嗣於98年1月26日19時50分許，適甲○○與如附表一所示賭客 林清安 、 陳魚 、 謝財添 、 吳秀鳳 、 黃溫嬌 、 林貞瑩 、 蔡秉勳 、 黃碧美 、丙○○、 王吉富 、 黃余貴珠 、 葉玉女 、 葉金鐘 、 汪麗馨 、 呂金穎 、 楊全義 、 鄒秀枝 、胡 段月霞 、 林香萼 、 楊秋峯 、 許朝呈 、 梁正義 、 陳麗戎 、 鄒淑妹 正在該址賭博財物時，為警查獲，並當場扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：
㈠如附表一所示編號15、18所示賭客於偵查中以證人身分向檢
察官具結所為之證述，以及如附表一編號7、9、15、18所示賭客於檢察事務官前所為之陳述，未據檢察官於起訴時及本院準備時引為認定犯罪事實所憑之證據，自不在本院認定事實所憑證據之列。
㈡如附表一所示賭客於警詢中之陳述，均係被告以外之人於審
判外之陳述，性質上屬傳聞證據，被告3人於本院準備時即就如附表一編號1、2、9、13、15、18、20、24所示賭客於警詢時所為陳述及如附表一編號16所示賭客於警詢時及檢察事務官前所為陳述聲明異議。然查：
1.就被告甲○○之部分而言，因其嗣於本院審理時即坦承犯行，顯然已無異於本院審理時放棄對上開如附表一編號1、2、9、13、15、16、18、20、24所示賭客之對質詰問權，依上開說明，應認如附表一編號1、2、9、13、15、18、20、24所示賭客於警詢中所為之指述及如附表一編號16所示賭客於警詢時及檢察事務官前所為陳述，就被告甲○○所涉之犯罪事實部分，應有證據能力。
2.另就被告戊○○、丁○○之部分而言，如附表一編號1、
2、9、13、15、18、20、24所示賭客於警詢時所為陳述及如附表一編號16所示賭客於警詢時及檢察事務官前所為陳述中，僅有如附表一編號9、18所示賭客於警詢中之陳述及如附表一編號16所示之賭客於警詢及檢察事務官前之陳述，有指稱被告戊○○為賭場負責人，另僅有如附表一編號9、13、15所示賭客於警詢中之陳述及如附表一編號16所示之賭客於警詢及檢察事務官前之陳述有指稱被告丁○○為控制賭場門戶之人，此部分若逕採為證據，對被告戊○○、丁○○之對質詰問權保障不足，揆諸上開刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定及說明，應認上開如附表一編號9、13、15、18所示賭客於警詢中，以及如附表一編號16所示賭客於警詢時及檢察事務官前所為陳述，對被告戊○○、丁○○之指述部分，均無證據能力。
3.另如附表一編號1、2、20、24所示賭客於警詢中之陳述，僅提及現場賭博之玩法，及自己賭博之情節，而未提及任何不利被告戊○○、丁○○之情節，被告戊○○與丁○○亦均承認眾人有於現場賭博之事實，是如附表一編號1、2、20、24所示賭客於警詢中之陳述之採用，對被告戊○○、丁○○反對詰問權並無影響，應認有證據能力。㈢另如附表一編號3至8、10至12、14、16、17、19、21至23
所示賭客於警詢中之陳述，迄本院言詞辯論終結前為止，均未據檢察官與被告3人聲明異議，本院觀諸如附表一編號3至8、10至12、14、16、17、19、21至23所示賭客於警詢中之指述部分，並無不適於作為證據之情形，應認有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於審判時供認不諱，核與證人即如附表一所示賭客於警詢中所為之陳述，以及如附表一編號7、9、15之賭客於偵查中所為之證述情節大致相符，高雄市政府左營分局違反社會秩序維護法案件處分書、查獲現場照片及如附表二編號一至五所示之物及扣案可憑，該高雄市○○區○○○路○○○巷○○號整體建築，為巷弄內之一般透天住家，並非公眾得出入之場所，有員警聲搜時所附該址住宅周邊與外觀照片在卷可憑，應堪認定。綜上，足認被告甲○○之任意自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告甲○○自96年12月15日上午10時起至同年月日夜間7時50分經警查獲止，提供賭博場所並聚集不特定之人賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。被告甲○○所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告甲○○為貪圖不法蠅利，竟提供自己之住處4樓作為賭博場所、聚眾賭博，實非可取，惟念及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，由本案扣案物品內容、查獲時現場照片所示，顯見被告甲○○所得非多，且時值農曆春節期間，一時失慮，犯罪情節及所生危害尚非重大，併審酌被告甲○○國小畢業之智識程度，家境勉持之生活狀況，業經其於警詢時陳述在卷，且經本院曉諭後終於審判時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、本件被告係於98年9月1日前犯本件圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，而刑法第41條業於98年9月1日及98年12月30日起2次修正施行；然98年9月1日修正前、後之刑法第41條第1項原均規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，僅至98年12月30日再修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」（因本件無定應執行之刑問題，故與大法官會議釋字第662號解釋及被告行為時刑法第41條第
2項之後續修正無涉），較之上開2次修正前後之條文內容，可知98年9月1日修正前、後之刑法第41條第1項，內容均相同，較之98年12月30日起修正施行之刑法第41條第1項，亦僅於後段文字有所調整，均非屬刑法第2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。 爰逕 依98年12月30日起修正施行之刑法第41條第1項前段之規定，審酌其上開犯罪情節，併諭知易科罰金之折算標準。末查，被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，茲念其國小畢業之智識程度，目前家境勉持之生活狀況，僅因時值農曆春節期間，一時短慮，復貪圖蠅利，致罹本件刑章，惟所得非多，且犯罪情節及所生危害尚非重大，經曉諭後即坦認犯行，足認被告確有悔悟之意，本院認被告甲○○經此偵查、審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，宣告不附負擔之緩刑2年，以啟自新。
四、扣案如附表二編號1至2所示之物，為被告甲○○所有供自己及在場賭客聚眾賭博所用之物，業經被告甲○○供認在卷，均應依刑法第38條第1項第2款、第3項前段規定宣告沒收。扣案如附表二編號6所示之金錢1200元，係自被告甲○○身上所扣得，為贏家所出與被告甲○○之金錢，為被告甲○○所有，且被告甲○○確有抽紅之事實，業經被告甲○○供認在卷，應認扣案如附表二編號6所示之金錢1200元，即係被告甲○○以場所主人所收利益，為被告甲○○所有因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定宣告沒收。至扣案如附表二編號3所示之 老鼠 牌7副，非違禁物，亦非本件起訴事實所指之賭博器具，卷內復無其他證據足證此物確為被告甲○○本件起訴意旨所指圖利提供賭博場所、聚眾賭博犯行所用、所預備或所得之物，爰不予宣告沒收。扣案如附表二編號5所示之金錢4000元，係在賭檯上之財物，有扣案現場照片在卷可憑，被告甲○○則於警詢時稱該4000元是伊當莊家所得之財物，本件被告甲○○雖亦有與賭客對賭之行為，然因所為係於非公眾得出入之自己住家4樓內，尚與刑法第266條第1項普通賭博罪要件有間，自無依同條第2項規定沒收之餘地，又該扣案如附表二編號
5所示之金錢4000元，非違禁物，卷內復無其他證據足認該賭檯上之金錢與被告甲○○提供賭博場所、聚眾賭博所得之對價或其他變相利益間有何直接關係，爰不予宣告沒收。扣案如附表二編號4所示之髮夾11個，非違禁物，卷內復無其他證據足認其與被告甲○○本件圖利提供賭博場所、聚眾賭博犯行間有何直接關係，爰不予宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○、戊○○與被告甲○○共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自98年1月24日起，由被告戊○○、甲○○任賭場主持人，以被告甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號租屋處之4樓作為賭博場所，並提供天九紙牌4副與骰子16顆作為賭博器具，另由被告丁○○在該址1樓後門過濾前來賭博之賭客後，開啟後門帶領賭客至4樓賭場，而共同以上述方式聚集不特定之人在上址場所賭博財物，以從中抽頭營利。賭博方式為由4名持天九紙牌之賭客輪流作莊，莊家與其餘3名持牌之賭客比手持2張天九紙牌之點數大小以定輸贏，下注金額為
100元至2,000元不等，其餘未持牌之賭客亦可插花押注，當莊家贏錢時，每贏1萬元，主持人即被告戊○○、甲○○向莊家收取300元之抽頭金。嗣警於98年1月26日19時50分許，在上址查獲在場之被告戊○○、丁○○，另查獲被告甲○○與如附表一所示之賭客24人在該址賭博財物，並當場扣得如附表二所示之物，因認被告丁○○、戊○○係與被告甲○○共同涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據，不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可資參照。末按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。亦有臺灣高等法院96年度法律座談會結論可資參照。
三、本件檢察官認被告丁○○、戊○○係與被告甲○○共同涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：⑴如附表一編號9、13、15、16、18所示之賭客丙○○、葉金鐘、呂金穎、楊全義、 胡段月霞 於警詢時所為之陳述、⑵如附表一編號16所示之賭客楊全義於檢察事務官前所為之陳述、⑶高雄市政府警察局左營分局違反社會秩序維護法案件處分書、⑷搜索時之現場照片、⑸扣案如附表二所示之物等，為其論據。然訊據被告丁○○、戊○○均坦承有在現場下注賭博，然堅決否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪行，被告丁○○辯稱，伊當天是去向被告甲○○討回被告甲○○欠伊之500元，順便在那裡賭了兩把，輸了
200元，正要離去，在門口被警察攔下，並非為賭場控制門戶之人等語；被告戊○○則辯稱，伊當天是為了要將被告甲○○向伊購買之肉粽送來才會到場，並且順便在那裡賭了一下，共贏200元，但伊不是與被告甲○○共同主持賭場之人等語。經查：上開如附表一編號9、13、15、18所示賭客丙○○、葉金鐘、呂金穎、胡段月霞於警詢中，以及如附表一編號16所示賭客楊全義於警詢時及檢察事務官前所為陳述，對被告戊○○、丁○○之指述部分，均無證據能力，已如上述，是僅憑上開高雄市政府警察局左營分局違反社會秩序維護法案件處分書、搜索時之現場照片及扣案如附表二所示之物等證據，是否足以確認被告戊○○亦為賭場負責人之一、被告丁○○為控制賭場門戶之人，而共同涉有刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪行，已非無疑。而本院依職權傳喚共同被告甲○○以及如附表一編號9、18所示之賭客丙○○、胡段月霞到庭作證，證人即共同被告甲○○即一再陳稱被告丁○○當天是去向其討回先前所欠之借款
500元，並非為其把風控制門戶之人，被告戊○○則是因為要將伊向其所購買之肉粽送來才會到場等語，證人丙○○、胡段月霞於本院作證時亦同偵查中所證而翻異警詢中所述，證人丙○○於本院審理時證稱，伊明明只認識被告甲○○，幫我開門的也是被告甲○○，警察卻要我說是被告丁○○開的門，伊是到警察局時才注意到有被告丁○○這個人，剛剛在庭穿紅衣服的女子（即被告戊○○），是在裡面準備肉粽給客人吃的人，伊進去她還有泡茶，問伊要不要吃肉粽等語，不惟對被告丁○○有利，亦與被告甲○○所證及被告戊○○所辯相符，證人胡段月霞於本院審理時則證稱，伊不知道負責人是誰，伊怕被警察關起來，所以警詢時就照警察的意思講等語，顯見證人前後所述不一、互有齲齬，是否屬實，尚非無疑，亦均使起訴所憑該證人丙○○、胡段月霞於警詢時之陳述之可信性發生動搖，再觀諸證據能力無虞之如附表一編號4、5、11、24所示賭客吳秀鳳、黃溫嬌、黃余貴珠、鄒淑妹於警詢時所述之內容，可知證人吳秀鳳於警詢時確實提及伊賭完每回比4張的天九牌之後，有坐下來吃肉粽等語，此等第一時間之陳述與被告甲○○所證及被告戊○○所辯均互可勾稽，足徵被告戊○○辯稱伊是送肉粽才會到場等語，亦有可信之處，尚難遽認被告戊○○即係與被告甲○○共同主持賭場之人；又證人黃溫嬌、黃余貴珠、鄒淑妹於警詢時亦確實提及伊去時門沒有鎖，伊是自行上去的等語，足見被告丁○○並非自始至終均待在門口應門，並允證人黃溫嬌、 黃余貴豬 、鄒淑妹進門之人，則是否確實有一「控制門戶之人」存在，已非無疑，況縱證人丙○○於警詢中證稱是被告丁○○幫伊開門等語屬實，然以被告丁○○因催討被告甲○○之欠款在場，倘適有客人欲進門，而臨時由被告丁○○代被告甲○○去開門，亦不無可能，自難遽認被告丁○○即係把風控制賭場門戶之人。是本件起訴所憑證據是否足以確認被告戊○○亦為賭場負責人、被告丁○○為控制賭場門戶之人，共同涉有刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪行，已非無合理懷疑。
四、綜上所述，起訴意旨所舉之各項證據，尚不足以認定被告戊○○、丁○○有如起訴意旨所載之犯行，本院復無其他積極證據，足以證明被告戊○○、丁○○犯罪，自應為被告戊○○、丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第268條、第55條、第41條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月14日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官張凱鑫上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提起上訴。
中華民國99年5月14日
書記官董明惠附錄本件所犯法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一┌──┬──────┐│編號│賭客姓名│├──┼──────┤│1│林清安│├──┼──────┤│2│陳魚│├──┼──────┤│3│ 謝材添 │├──┼──────┤│4│吳秀鳳│├──┼──────┤│5│黃溫嬌│├──┼──────┤│6│林貞瑩│├──┼──────┤│7│蔡秉勳│├──┼──────┤│8│黃碧美│├──┼──────┤│9│丙○○│├──┼──────┤│10│王吉富│├──┼──────┤│11│黃余貴珠│├──┼──────┤│12│葉玉女│├──┼──────┤│13│葉金鐘│├──┼──────┤│14│汪麗馨│├──┼──────┤│15│呂金穎│├──┼──────┤│16│楊全義│├──┼──────┤│17│鄒秀枝│├──┼──────┤│18│胡段月霞│├──┼──────┤│19│林香萼│├──┼──────┤│20│ 楊秋峰 │├──┼──────┤│21│許朝呈│├──┼──────┤│22│梁正義│├──┼──────┤│23│陳麗戎│├──┼──────┤│24│鄒淑妹│└──┴──────┘附表二┌──┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────┼───────┤│一│天九牌│4副│├──┼───────┼───────┤│二│骰子│16顆│├──┼───────┼───────┤│三│老鼠牌│7副│├──┼───────┼───────┤│四│髮夾│11個│├──┼───────┼───────┤│五│賭資│新臺幣4,000元│├──┼───────┼───────┤│六│抽頭金│新臺幣1,200元│└──┴───────┴───────┘