裁判字號：最高法院91年台上字第1049號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一０四九號
上訴人甲○○選任辯護人 莊柏林 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十六日第二審更審判決(八十九年度重上更㈢字第一四四號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署八十四年度偵字第五三九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人在「雲林鵝肉城餐廳」參加同事之女兒文定喜宴時，從未同意 張中林 調回東園站，且嚴拒 李石麟 之關說請託，更未建議或提議要喝花酒才可調回東園站，此有李石麟、 韓光中 、 王貴福 、 蔡經榮 等人之供述可稽。又上訴人在喜宴現場已經酒醉，其後稍微酒醒，已身在「 金滿意 茶藝館」，未曾為任何邀約行為，亦有蔡經榮、 陳學禮 、王貴福、 柯清修 、 萬連義 等人之供述可稽，上訴人並無對張中林假借調回東園站，要求張中林請客圖得不法利益之犯意與行為，原判決對有利上訴人之證據未予採納，又未說明不予採納之理由，於法有違。㈡上訴人與公車司機間本為同事，經常聚會喝酒，且慣於由其中一人先行墊付，俟回去之後再算，張中林僅交付 吳榮祥 新台幣(下同)二千元，顯為其應負擔部分，張中林於原審亦曾供述上訴人應將一萬元還給付帳之吳榮祥才對，且 陳繼鎰 稱其拿五、六千元給柯清修，萬連義稱其拿四千多元給吳榮祥，李石麟稱其拿六千元給柯清修，上訴人於該次聚餐後即託人輾轉歸還該等分擔款予張中林，何來圖得九千五百二十五元之不法利益？原審未予究明，遽以張中林適因有求於上訴人，主觀上自行決意，不惜向同事告貸，願花費三萬餘元宴請上訴人等情，事後得悉，其決意所為顯與上訴人之認知不符，繼而挾怨以對，即認上訴人參與同事聚會之行為，係有利用身分圖利之犯罪故意，違反證據法則。㈢原判決事實認定張中林透過李石麟、吳榮祥，藉向上訴人敬酒之機會轉達調站意願，上訴人見狀乃萌獲取吃喝玩樂之不正利益，對於非其主管之駕駛員調站事務，利用其具有建議核轉權限之職權圖利之犯意，答允李石麟、吳榮祥等人之請求同意張中林調回東園站，並透過無犯罪故意之同站駕駛員萬連義轉知吳榮祥，要求張中林招待其喝花酒，張中林獲悉後，為求順利調回東園站，雖當時身上未帶現款無力支應喝花酒之費用，仍於吳榮祥同意介紹熟識可簽帳之 金百利 地下酒家代其簽帳，並允諾花費不超過三萬元，如有超出，其超過部分吳榮祥願意負擔後，順應上訴人之要求等情。但原判決並未說明上訴人曾要求張中林須為調站設宴之證據，就上訴人萌生犯意之時點，認定事實與所引李石麟之供述不相符合，且上訴人既於喜宴中拒絕李石麟等人為張中林說項，豈有接受張中林設宴酬謝之可能？證人李石麟、柯清修、萬連義、吳榮祥、張中林等人，所言前後不一，且相矛盾，原審未予調查釐清，即援引其等互有出入之供述為判決依據，於法不合。㈣台北市公共汽車管理處民國八十五年十一月二十九日及八十七年三月十二日函所示內容，與證人 馮保羅 之證言相吻合，即站長之權限僅會簽建議，流程是申請調站之駕駛員持申請單由站長簽註意見，再由駕駛員持往調度室，上訴人並無利用建議核轉權限影響張中林派站事宜。且依張中林之供述，其係八十三年十月十七、十八日直接至調度室找 陳碧雄 分派給予派令，事先未會簽上訴人，則上訴人就張中林調回東園站之核准及發給派令，既未參與，根本未行使站長同意之權或依職權為任何行為，有何不法圖得受宴飲利益可言？且簽派調站之時間約須一日左右，縱有緊急狀況，公文流程也須一至二小時，而公車處行政組係八時四十分上班，是張中林所稱其在九點左右即取得派車單去報到，即與常情不符，益證張中林事前即已獲許可調站，公車處為掩其瑕疵，竟以調站單已遺失為由函復法院，原審未予詳究，有調查未盡、判決適用法則不當、理由不備及理由矛盾等違法。
惟查原判決認定上訴人甲○○原任台北市政府公共汽車管理處所轄東園站站長，為依據法令從事公務之人員，其對於所轄駕駛員之調派，僅有會簽建議核轉而無准駁調派權限，該駕駛員調派工作非其主管之業務。八十三年十月十六日中午十二時許，甲○○赴台北縣土城市○○路「雲林鵝肉城餐廳」，參加同站代理站務員 徐江生 之女兒文定喜宴時，張中林(原為東園站駕駛員，因於八十三年八月間違反規定調往洛陽站)有意要調返離家較近之東園站服務，乃透過李石麟、吳榮祥等昔日同站同事向甲○○轉達其意願，並表示願意擺桌請客，希望能獲得甲○○首肯。宴席中，李石麟、吳榮祥藉向甲○○敬酒之機會轉達張中林之意，甲○○見狀乃萌獲取吃喝玩樂之不正利益，對於非其主管之駕駛員調站事務，利用其具有建議核轉權限之職權圖利之犯意，答允李石麟、吳榮祥等人之請求同意張中林調回東園站，並透過無犯罪故意之同站駕駛員萬連義轉知吳榮祥，要求張中林招待其喝花酒，張中林獲悉後，為求順利調回東園站，雖當時身上未帶現款無力支應喝花酒之費用，仍於吳榮祥同意介紹熟識可簽帳之金百利地下酒家代其簽帳，並允諾花費不超過三萬元，如有超出，其超過部分吳榮祥願意負擔後，順應甲○○之要求。張中林因思及該喜宴散席時距金百利地下酒家開張營業尚有一段時間，為求順遂，乃再徵得柯清修同意借款供其付帳後，於當日下午二時許，先宴請甲○○至台北縣土城市○○街「金滿意茶藝館」（有女侍坐陪）飲酒作樂，並邀同柯清修、吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮、萬連義、李石麟(由甲○○邀往)等人前往坐陪，至同日下午五時許，共計花費六千二百元，費用由柯清修代張中林先行墊付，甲○○除圖得自己不法利益外，另圖得李石麟不法利益七百七十五元(6200÷8=775）。離開「金滿意茶藝館」後，張中林與吳榮祥赴台北市○○○路○段○○○號二樓以餐廳名義對外營業之金百利地下酒家安排妥適後，吳榮祥於同日下午七時許打電話回東園站，甲○○立即與萬連義、李石麟、柯清修等人共赴「金百利餐廳」，與張中林邀同坐陪之吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮等人，再度接受張中林招待之飲宴，飲宴費用則由原先約定委請同事吳榮祥以簽帳方式代墊，同日下午十一時左右，飲宴完畢，甲○○復表示要帶小姐出場，透過萬連義要張中林付款，吳榮祥見狀核計發現若帶小姐出場花費將超過三萬元，乃向甲○○表示依台灣習俗帶小姐之費用應自付，甲○○聞言不悅，致場面頓時十分尷尬，萬連義乃出面圓場，並向張中林告以請喝花酒既已花費三萬元，不幫甲○○支應小姐出場費用，所有花費豈不白費云云，張中林始向吳榮祥表示小姐出場費用五千元，如甲○○不付，伊願意負擔，吳榮祥乃簽帳三萬五千元，甲○○因而接續接受張中林招待宴飲及帶小姐出場，共圖得值九千五百二十五元之不正利益(三萬六千二百元由八人均分後，加上帶小姐之費用五千元)，並另圖得其所邀宴之萬連義、李石麟、柯清修每人各三千七百五十元(30000÷8=3750)。
惟甲○○因不滿張中林對其帶小姐花費之出場費用遲疑不付，吳榮祥復告以上開令其不悅之言詞，因而反悔拒履前諾，致張中林於同年月十八日前往東園站報到時遭其拒絕，張中林乃經改派大直站之事實，已敘明係依憑證人張中林、吳榮祥、李石麟、萬連義、韓光中、柯清修、陳繼鎰、蔡經榮、陳碧雄、馮保羅分別於調查時或偵審中之證言，附卷之通訊監察報告、付款單影本、台北市公共汽車管理處八十五年十一月二十九日北市車調字第八五０一二三五一號函等資料，為其所憑之證據。原判決依李石麟、柯清修、吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮、萬連義等人先後指證：「我(即李石麟）於八十三年十月十六日『雲林鵝肉城餐廳』之喜宴上，趁敬酒之機會二次向甲○○轉達張中林要調回東園站之意願，希望能獲得他(即甲○○)的首肯，但為甲○○所拒絕，詎料在散席時，甲○○主動拉我上他的座車，表示要找地方敘敘舊，在車上我向他提起張中林想要調回東園站之事，甲○○表示他原則同意讓張中林調回東園站，並於十八日報到，之後，甲○○載我至土城的某茶室(即『金滿意茶藝館』)，我進入後才知道有女侍坐陪，在該茶室飲茶時，張中林、吳榮祥與萬連義三人商議，茶室結束後，晚上再前往地下酒家宴飲，由張中林作東，以作為調回東園站之酬謝」、「因為當天喝完喜酒，我本想離開，但是甲○○邀我與其他人到金滿意茶藝館，他沒有醉，車是他開的，這一次是柯清修墊款的，離開金滿意後我們就到東園站喝茶，有萬連義、柯清修與我等人，當天後來金百利餐廳他們二人也有去，也都是甲○○邀的」、「是甲○○邀我至茶藝館再聚聚，我記得甲○○開車」(李石麟部分)；「張中林向我表示宴席結束後，要請甲○○等人至金滿意茶藝館唱卡拉ＯＫ，並請我先代為墊付……他在席間就跟同事吳榮祥商量希望甲○○同意他回東園站服務，要請甲○○等人是張中林、吳榮祥決定的……當天有甲○○、吳榮祥、張中林、陳繼鎰、蔡經榮、萬連義、我本人及原東園站站務員李石麟等人前往金滿意茶藝館，我總共墊付六千二百元」、「吳榮祥告訴我要去茶藝館由張中林請客，請我代墊款時，有告訴我是張為了想調回來東園站才請客」(柯清修部分)；「張中林表示希望能調回東園站服務，要我向東園站站長甲○○說情……於是我找韓光中請他向甲○○說情，而韓光中表示他已向甲○○提過，甲○○表示一切交由萬連義全權處理，於是我和張中林便去找萬連義，而萬連義表示要調回東園站服務，必須由張中林擺一桌酒席請甲○○才能解決，張中林同意後，因身邊沒有錢，要向我借錢宴請甲○○，因我身上沒有太多現金……張中林便表示要到我熟悉的那間酒家宴請甲○○，決定後萬連義便告知甲○○此事……由於距地下酒家營業時間尚早，所以先到附近之金滿意地下茶室唱歌喝酒……在簽完帳後，萬連義向張中林表示渠與甲○○欲帶二位小姐出場，要張中林一起付帳，當張中林告訴我時，我便告訴甲○○一般習俗小姐出場的費用，是沒有幫忙支付的……其後萬連義表示，他帶小姐出場的費用，他要自己付帳，至於甲○○帶小姐出場的費用問張中林是否要支付，張中林表示若甲○○不付，他願意付這筆費用」、「萬連義在雲林鵝肉餐廳宴會快結束時告訴我的，他說甲○○意思是要請他吃飯」、「當天他向我借錢表示請站長吃飯，因他想調回東園站……我當時有講請客沒請帶小姐的，甲○○不高興的樣子，甲○○知道是張中林請客，我在喝酒席半場就有講了，且同事之間也有幫張中林講話請站長讓他回東園……到金百利餐廳在喜宴時就講了」(吳榮祥部分)；「在金百利地下酒家張中林向我表示他是為了想調回東園站服務才宴請甲○○等人」、「 張某 向我借錢，說是他想調回東園站要請長官喝酒」(陳繼鎰部分)；「張中林為了希望能調回東園站服務，乃央請李石麟、吳榮祥向甲○○說項，甲○○交代此事由萬連義負責處理，快散席時有人告訴我晚上要喝酒……在金滿意茶室花費計六千二百元是由柯清修先行代張中林墊付，當晚八時左右我們一干人又分批前往台北市○○○路○段○○號二樓金百利地下酒家喝花酒……事後萬連義告訴我甲○○帶女侍出場的費用五千元要算在張中林的帳上……大家一起至金百利地下酒家喝酒之目的即為張中林要調回東園站而宴請甲○○……上述花費均是由張中林負擔，其他人並未出錢」(蔡經榮部分)；「李石麟、吳榮祥及我們部分駕駛就藉敬酒機會向甲○○關說(指張中林調回東園站之事)，甲○○應允後，我們就在喝完喜酒先前往金滿意茶室……因為張中林表明要請甲○○喝酒，故甲○○認為帶小姐的費用應包括在內，但吳榮祥看到甲○○要帶小姐出場，則費用將超過三萬元，多的費用就要由他來付，因此向甲○○說依照本地習俗，帶小姐出場費用要自己付，甲○○聽罷十分不悅……場面弄的十分尷尬，張中林就表示這個錢若甲○○不付，他願意付，甲○○才如願將小姐帶出場，我有告訴張中林既然已花了三萬元請喝花酒，若甲○○帶小姐出場的費用不願幫他付的話，等於白請……」、「因準備到金百利餐廳，但時間尚早先到金滿意茶藝館，沒有說要平均分擔，張中林表示要請客……在地下酒家時有提到這件事(指張中林調回東園站之事)，甲○○沒有表示什麼意見，也好像沒有提到費用要大家平均分擔之事」等語(萬連義部分)，上開證人就上訴人係於喜宴中或喜宴後應允承諾張中林之請求調回東園站而受邀前往飲宴及如何決定設宴有不同之表述，或因不同人於不同時段知悉或聽聞所致，彼等對於本次宴飲確係為張中林請調回東園站而設宴酬謝一節陳述一致，且均未言及該次餐會屬同事間之聚餐，參以張中林赴上開喜宴時，身上並無現款，連賀禮一千二百元亦係向友人柯清修告貸，且張中林家中經濟情況不佳，平常少有請客之舉，分據證人柯清修、吳榮祥證述在卷，另通訊監察報告所載李石麟與萬連義通話內容，亦與其二人於調查時證述情節相符，依上開事證綜合判斷，並說明上訴人所為其早已酒醉及係同事聚餐之辯解，為無可採，李石麟、韓光中、王貴福、蔡經榮、陳學禮、柯清修、萬連義、陳繼鎰等人事後為有利上訴人之供述，不足為上訴人有利之認定，上訴人事後反悔，無解於其既已成立之圖利罪責。而張中林前往東園站報到既遭上訴人拒絕，其不甘心再負擔喝花酒之全部費用，不難理解，張中林供稱「(後來甲○○有無拿一萬元還給你？)應該是要還吳榮祥才對」，及僅交付吳榮祥二千元，並不能為有利上訴人之判斷，上訴意旨第一點及第二點，對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己意，任意指摘，並為事實上之爭執，難認係合法之上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，原審依其審理所得之心證，認李石麟、柯清修、萬連義、吳榮祥、張中林等人就基本事實之陳述，與真實性無礙，已闡述其心證理由甚詳，而要求駕駛員為調站之事招待喝花酒，本屬違法，其要求以使對方意會即足當之，原判決認定上訴人透過萬連義轉知吳榮祥，要求張中林招待其喝花酒一節，已引用吳榮祥、蔡經榮等人之證言為依據，對於上訴人係何時萌生犯意，亦說明李石麟等人因不同時段知悉或聽聞而有不同之表述，上訴意旨第三點，專執己見，任意指摘原判決不當，自無可取。又上訴人辯稱張中林在託人向其關說之前，已自行向公車處辦妥准予調站手續，執有調度室准予調站之派令，上訴人未利用任何建議核轉權限影響其派站事宜，無利用職權或身分圖利情事一節，原判決已說明據證人陳碧雄證稱：張中林因病於八十三年十月一日由洛陽站調至公車處調度中心至十七日止，其告知曾招待甲○○並已獲同意至東園站服務，且考量東園站有駕駛缺及住家方便，乃派其於八十三年十月十八日至東園站服務，不料竟被甲○○拒絕等語；證人馮保羅供稱：公車司機調動除了人力需要外，原則上全同意，此外原站長同意放行，新站長同意接受，作業較順利等語，可見張中林於八十三年十月十六日赴喜宴前雖有向公車處提出調站申請，惟尚未准予核派，待參加喜宴後因擺桌宴客徵得上訴人首肯同意其調回東園站，始於翌(十七)日告知承辦人陳碧雄有關已獲同意至東園站服務事，陳碧雄乃派其於八十三年十月十八日至東園站服務，並非張中林託人向上訴人關說前已取得調度室准予調站之派令。上訴人為東園站站長，對駕駛員之調入雖無准駁之權，但有建議核轉之權，其利用站長對此非主管事務有可憑藉影響之機會，要求張中林招待其本人及所邀之人飲宴玩樂，自屬利用職權機會圖為自己及第三人不法利益，不因上訴人曾否事先簽註意見表示同意，而有所差別。至張中林係何時向承辦人陳碧雄拿取赴東園站報到之行車人員報到單，對上訴人犯罪之成立並無影響，上訴意旨第四點執此指摘，亦非適法之上訴理由。其餘上訴意旨，對原審審判職權之合法行使及不影響判決主旨之枝節問題，憑持己見，任意指摘，要非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月八日