裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2269號刑事判決
裁判日期：民國100年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2269號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告王天惠選任辯護人蕭俊龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第19791號），本院判決如下：
主文王天惠明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月。附表編號1至9所示未扣案販賣第二級毒品所得財物共新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 王天惠前 因施用毒品案件，經本院以95年度易字第993號、96年度易字第246號判決各判處有期徒刑8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1676號裁定均減刑為有期徒刑4月，並接續執行，於民國96年9月21日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓及販賣，竟仍為下列行為：
㈠基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100
年5月15日7時42分許，在其位在新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓居所，無償轉讓價值約新臺幣（下同）500元之甲基安非他命供 葉建銘 施用。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之各別犯意，以其友
人申辦之門號0000000000號行動電話充作販毒聯絡工具，以如附表所示之交易時間、地點、方式販賣如附表所示價額之甲基安非他命予如附表所示之對象，並均已收取價金。嗣經警方對王天惠所使用上揭門號行動電話依法進行監聽，且經另案得悉王天惠欲與其毒品上游 朱陳銓 （所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦中）在新北市○○區○○路三段167號前會面進行毒品交易，乃在該處埋伏，而於
100年6月1日23時30分許，在上址當場查獲，並查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王天惠於偵查迄本院審理時均坦承不諱，核與證人即受轉讓毒品者葉建銘；證人即購毒者 吳孟瑾 、 徐鼎 、 楊伯松 、葉建銘分別於警、偵訊中之證述大致相符，並有被告持用之上揭門號行動電話通訊監察譯文1份在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告轉讓或販賣之毒品種類，為與其於100年5、6月間所施用者為同種毒品乙情，業據被告於本院審理時供承在卷，而被告於100年6月1日12時許，在新北市○○區○○路41之
3號2樓，施用甲基安非他命之事，經本院以100年度易字第2743號判決判處有期徒刑6月在案，有上開案號判決1份在卷可參，準此，可知被告本件轉讓或販賣之毒品為甲基安非他命，起訴書卻載為安非他命，容有誤會，附此敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決參照）；又毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3條則規定該標準自98年11月20日施行。
查被告本件轉讓價值500元之甲基安非他命予葉建銘施用，因無證據可證該價值之甲基安非他命數量已達10公克以上，基於「罪證有疑，利於被告」之法理原則，應認未達轉讓毒品加重其刑之數量標準，依前揭說明，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告就事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄㈡（即附表編號1至9）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。又其於轉讓或各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，已分別為其轉讓或各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告轉讓或各次販賣甲基安非他命之犯行犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡被告有事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪有期徒刑及併科罰金部分皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告就其涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行（即附表編號1至9），於偵查及本院審理時均自白犯罪，有偵查及審判筆錄在卷可按（見偵卷第155頁、本院100年11月
3日審判筆錄），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減之。至辯護意旨以被告於為警查獲後有供出其毒品上游為朱陳銓，並配合檢警偵查，是被告所為亦合於毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，應減免其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第
4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文。然此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度臺上字第2855號判決意旨參照）。查本件被告與朱陳銓於100年6月1日23時30分許，在新北市○○區○○路三段167號前欲進行毒品交易時，會為警當場查獲，實係因檢警機關早已依法進行監聽，並配合現譯得悉兩人將於上揭時地交易，乃前往該處跟監埋伏，並當場查獲被告與朱陳銓為毒品交易等情，有新北市政府警察局汐止分局函覆之100年10月31日職務報告書1份在卷可憑，準此，可知檢警於上揭時地執行勤務前，已獲悉朱陳銓涉有販賣毒品罪嫌並發動調查，則被告為警查獲後，縱有供出毒品來源為朱陳銓或配合指認，亦核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，其無從據該規定減輕其刑，辯護意旨容有誤會，附此敘明。
㈢審酌被告本身亦染有毒癮，明知甲基安非他命具有成癮性，
濫行施用，非但對施用者身心造成嚴重傷害，更將使施用者為解癮而購毒，花費甚鉅，經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，卻仍予轉讓及販賣，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟念其轉讓及販賣毒品對象非眾，轉讓及販賣毒品數量、交易金額、所得利益均非鉅，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行，深表悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈣末按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部
分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第
305號判決參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決參照）。查被告所為販賣第二級毒品犯行（即附表編號1至9），依其交易狀況，被告已收取全部販毒對價，業已認定如前，該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，雖均未扣案，依上開說明，仍應依同條例第19條第1項規定於各該次犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（如附表主文欄所示）。至被告充作販毒聯絡工具之門號0000000000號行動電話，非為被告所有，除據被告供承在卷外，卷內亦無證據可證為被告所有，依上開說明，自不得於各該次犯罪項下併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張淑美到庭執行職務中華民國100年11月18日
刑事第二十二庭審判長法官何燕蓉
法官錢衍蓁法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王元佑中華民國100年11月24日附表：
┌──┬────┬──────┬────┬──────┬──────┬────┬──────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│販賣甲基安非│備註│主文│││││││他命之價額│││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│1│100年5│新北市中和區│吳孟瑾│吳孟瑾以其持│新臺幣（下同│偵查、本│王天惠販賣第│││月6日15│中山路三段││用之門號0915│）1,000元│院審判時│二級毒品，累│││時24分許│114巷27號4樓││086183號行動││均自白犯│犯，處有期徒││││││電話與王天惠││行│刑叁年捌月。││││││持用之門號09│││未扣案販賣第││││││00000000號行│││二級毒品所得││││││動電話聯繫後│││財物新臺幣壹││││││，由王天惠於│││仟元沒收，如││││││左列時間、地│││全部或一部不││││││點販賣1,000│││能沒收時，以││││││元之甲基安非│││其財產抵償之││││││他命予吳孟瑾│││。││││││。││││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│2│100年5│新北市中和區│吳孟瑾│吳孟瑾以其持│3,000元│同上│王天惠販賣第│││月9日9│中山路三段││用之門號0915│││二級毒品，累│││時許│114巷27號4樓││086183號行動│││犯，處有期徒││││││電話與王天惠│││刑叁年拾月。││││││持用之門號09│││未扣案販賣第││││││00000000號行│││二級毒品所得││││││動電話聯繫後│││財物新臺幣叁││││││，由王天惠於│││仟元沒收，如││││││左列時間、地│││全部或一部不││││││點販賣3,000│││能沒收時，以││││││元之甲基安非│││其財產抵償之││││││他命予吳孟瑾│││。││││││。││││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│3│民國100│新北市三重區│徐鼎│徐鼎以其持用│3,500元│同上│王天惠販賣第│││年5月9日│重新橋下小北││之門號098066│││二級毒品，累│││3時18分│百貨旁││6457號行動電│││犯，處有期徒│││後某時│││話與王天惠持│││刑叁年拾月。││││││用之門號0970│││未扣案販賣第││││││949993號行動│││二級毒品所得││││││電話聯繫後，│││財物新臺幣叁││││││由王天惠於左│││仟伍佰元沒收││││││列時間、地點│││，如全部或一││││││販賣3,500元│││部不能沒收時││││││之甲基安非他│││，以其財產抵││││││命予徐鼎。│││償之。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│4│民國100│新北市中和區│楊伯松│楊伯松以其持│2,000元│同上│王天惠販賣第│││年5月11│中山路環球購││用之門號0921│││二級毒品，累│││日18時18│物中心旁││549970號行動│││犯，處有期徒│││分許│││電話與王天惠│││刑叁年玖月。││││││持用之門號09│││未扣案販賣第││││││00000000號行│││二級毒品所得││││││動電話聯繫後│││財物新臺幣貳││││││，由王天惠於│││仟元沒收，如││││││左列時間、地│││全部或一部不││││││點販賣2,000│││能沒收時，以││││││元之甲基安非│││其財產抵償之││││││他命予楊伯松│││。││││││。││││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│5│民國100│新北市三重區│徐鼎│徐鼎以其持用│3,000元│同上│王天惠販賣第│││年5月15│重新橋橋頭好││之門號098066│││二級毒品，累│││日7時許│樂迪KTV附近││6457號行動電│││犯，處有期徒││││││話與王天惠持│││刑叁年拾月。││││││用之門號0970│││未扣案販賣第││││││949993號行動│││二級毒品所得││││││電話聯繫後，│││財物新臺幣叁││││││由王天惠於左│││仟元沒收，如││││││列時間、地點│││全部或一部不││││││販賣3,000元│││能沒收時，以││││││之甲基安非他│││其財產抵償之││││││命予徐鼎。│││。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│6│民國100│新北市中和區│葉建銘│葉建銘以其持│500元│同上│王天惠販賣第│││年5月15│中山路三段││用之門號0981│││二級毒品，累│││日7時12│114巷27號4樓││413703號行動│││犯，處有期徒│││分許│││電話與王天惠│││刑叁年捌月。││││││持用之門號09│││未扣案販賣第││││││00000000號行│││二級毒品所得││││││動電話聯繫後│││財物新臺幣伍││││││，由王天惠於│││佰元沒收，如││││││左列時間、地│││全部或一部不││││││點販賣500元│││能沒收時，以││││││之甲基安非他│││其財產抵償之││││││命予葉建銘。│││。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│7│民國100│新北市中和區│吳孟瑾│吳孟瑾以其持│3,000元│同上│王天惠販賣第│││年5月18│中山路三段11││用之門號0915│││二級毒品，累│││日11時18│4巷27號4樓││086183號行動│││犯，處有期徒│││分許│││電話與王天惠│││刑叁年拾月。││││││持用之門號09│││未扣案販賣第││││││00000000號行│││二級毒品所得││││││動電話聯繫後│││財物新臺幣叁││││││，由王天惠於│││仟元沒收，如││││││左列時間、地│││全部或一部不││││││點販賣3,000│││能沒收時，以││││││元之甲基安非│││其財產抵償之││││││他命予吳孟瑾│││。││││││。││││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│8│民國100│新北市中和區│吳孟瑾│吳孟瑾以其持│500元│同上│王天惠販賣第│││年5月20│中山路三段11││用之門號0915│││二級毒品，累│││日8時48│4巷27號4樓││086183號行動│││犯，處有期徒│││分後某時│││電話與王天惠│││刑叁年捌月。│││許│││持用之門號09│││未扣案販賣第││││││00000000號行│││二級毒品所得││││││動電話聯繫後│││財物新臺幣伍││││││，由王天惠於│││佰元沒收，如││││││左列時間、地│││全部或一部不││││││點販賣500元│││能沒收時，以││││││之甲基安非他│││其財產抵償之││││││命予吳孟瑾。│││。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│9│民國100│新北市三重區│徐鼎│徐鼎以其持用│3,500元│同上│王天惠販賣第│││年5月22│（起訴書誤載││之門號098066│││二級毒品，累│││日4時16│為新莊區）重││6457號行動電│││犯，處有期徒│││分許│新橋下小北百││話與王天惠持│││刑叁年拾月。││││貨旁││用之門號0970│││未扣案販賣第││││││949993號行動│││二級毒品所得││││││電話聯繫後，│││財物新臺幣叁││││││由王天惠於左│││仟伍佰元沒收││││││列時間、地點│││，如全部或一││││││販賣3,500元│││部不能沒收時││││││之甲基安非他│││，以其財產抵││││││命予徐鼎。│││償之。│└──┴────┴──────┴────┴──────┴──────┴────┴──────┘得上訴（10日）附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。