臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第893號
上訴人 蔡耿榮
即被告
選任辯護人 鄭婷婷 律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴緝字第11號中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9228、11816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於本院準備及審理程序均明確表示，僅就量刑部分提起上訴(見本院卷第115、132頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、罪名、罪數及沒收之認定，均如第一審判決書所載。
二、被告上訴理由
㈠本案藥腳 姬勝裕 此前係與被告同住之好友，當時交情約十年，為與被告熟識、關係密切之人，且姬勝裕早已有施用第二級毒品前科，被告犯罪行為之態樣，實屬吸毒者彼此間互通有無，並非如同於網路上招攬買家或兜售毒品一般，於惡性上與其他販賣、轉讓毒品案件顯有差別，且販賣之價金、數量及無償轉讓之數量均非大量，對於社會之危害性程度與販賣毒品之中大盤毒梟相較，洵屬輕微。又被告係因母親罹患胰臟頭部惡性腫瘤，在照顧母親期間，生活事項多由姬勝裕幫忙，此前被告中風、腿部骨折時，亦係由藥腳姬勝裕幫忙照顧日常起居，被告因而難以拒絕姬勝裕之要求，方販賣、無償轉讓毒品供其施用。被告販賣、轉讓第二級毒品等犯罪情節，難與大規模或跨國運毒者嚴重危害社會之程度相提並論，犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之情形(轉讓禁藥部分，仍受毒品危害防制條例第8條第2項之最低法定刑封鎖作用)，應有刑法第59條之適用，販賣第二級毒品部分，請求再依112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。
㈡被告前經供出其固定毒品來源上手為手機遊戲星城ONLINE中暱稱「小丑的密碼」之人，已見其願盡力協助、配合本案之調查，縱認不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，倘未將之移作為量刑審酌犯後態度之有利因子，亦有失事理之平。被告學歷僅國中肄業，尚罹患糖尿病、腦幹受損、中風等病症，入監前從事佈置靈堂工作之臨時工，實係因一時失慮，方為本案犯行，現感悛悔不已，處境堪憐，為此請求從輕量刑。
三、駁回上訴之理由
⒈按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院於法定範圍內得依職權為合義務自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須綜合審酌行為人犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪情節、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等各項情節，足認犯罪當時有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
⒉經核，原判決已綜合考量被告販賣第二級毒品犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所犯該罪之法定最低度刑為有期徒刑5年，已難認有何過苛之情，且被告為智識成熟之成年人，前又有數次施用第二級毒品之前科，應明知施用毒品對人體健康之危害性，且戒除不易，本案復無其他特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情等情節，因而認無依刑法第59條之規定酌減輕其刑之適用。原審所為裁量核屬妥適，並無裁量濫用或明顯不當之情形，被告上訴指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑，洵屬速斷云云，難認有理。又被告所犯轉讓禁藥罪，法定刑度為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，縱因受制於輕罪封鎖作用，然原審已依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，處斷刑之最低度刑已降至有期徒刑3月，而相較於被告本身之前科素行，明知禁藥(同時亦屬第二級毒品)甲基安非他命對人體身心健康，乃至社會治安所造成之危害程度，不僅自己施用，更進一步擴散予他人等犯罪情節，衡諸社會上多數人之標準而言，客觀上並無情輕法重，顯可憫恕之處，被告請求就轉讓禁藥部分，依刑法第59條減輕其刑，自無足採。
⒊被告雖又主張應依112年憲判字第13號判決意旨，予以減輕其刑。然觀諸憲法法庭112年憲判字第13號判決主文略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。……」。上開判決主文所指適用減刑情節，係法院得為自由裁量之事項，且前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用該違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品案件。被告蔡耿榮販賣第二級毒品部分，並未在上開判決主文及理由效力所及之範圍，當無適用該判決意旨之餘地。
⒋另原審關於量刑部分，已詳述係審酌被告不思以正途賺取財物，明知毒品對他人及社會之危害至深，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣第二級毒品營利，並恣意轉讓甲基安非他命供他人施用，助長毒品之流通及促使施用毒品行為更形氾濫，戕害施用者之身心健康，並影響社會治安及國家健全發展；另考量被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥各有1次犯行，對象均為同1人，販毒所得2,000元；暨其始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其於本院及原審審理時自承之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，處有期徒刑5年2月，轉讓禁藥部分，處有期徒刑7月，復考量被告犯2罪之犯罪類型、時間相近、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定執行刑採限制加重原則，依罪責相當原則，定應執行刑為有期徒刑5年3月。原審上開量刑已依刑法第57條規定具體斟酌，兼顧被告有利及不利之一切情事，各罪之宣告刑均無量刑輕重相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用之瑕疵，定執行刑亦於法律所定之外部性界限內，循比例原則及罪責相當原則，妥適裁量，無違法或不當之處。至於被告雖指稱，原審量刑時漏未審酌其有配合偵辦，供出上手「小丑的密碼」云云，然檢警並未因被告之供出而查獲毒品來源「小丑的密碼」，此情業據臺灣臺南地方檢察署114年6月4日南檢 和毅 112偵9228字第114904300010號函(見本院卷第93頁)、及臺南市政府警察局第三分局114年5月27日南市警三偵字第1140320049號函(見本院卷第95頁)函覆本院；再依上開臺南市政府警察局第三分局函所附之刑事案件報告書所載：蔡耿榮迄今未明確指證所販賣之毒品安非他命上游(即網路遊戲星城online遊戲中暱稱「小丑的密碼」之不詳男子真實年籍為何，對於協助探查上游情資供警方查緝偵辦，態度消極等語(見本院卷第96至100頁)，可知被告僅係消極供出上手之暱稱，並未提供具體之資料，不僅對於斷絕毒品之供給，杜絕毒品之泛濫，完全無何助益，其消極之態度，亦難評價為犯後態度良好，是原審於量刑時，未予考量，即無何疏漏可指。
⒌綜上所述，原判決量刑及定執行刑核屬妥適，被告上訴指摘原判決量刑過重，係對於原審法院量刑職權之適法行使，為任意指摘，另本案亦無刑法第59條及112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用，被告上訴請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。