最高法院103年度台上字第4524號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4524號刑事判決

裁判日期：民國103年12月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五二四號上訴人 邱文謙 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年九月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第八八八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第三三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）所示販賣第三級毒品愷他命予 李玗昌 、 吳昇峻 、 廖士誼 共計四次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以販賣第三級毒品四罪，就附表編號2、3部分皆依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；附表編號
1、4部分則均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別處有期徒刑二年六月、二年六月、二年八月、二年八月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑三年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠、原審僅於民國一○三年六月三十日行準備程序一次，當日上訴人之選任辯護人要求另定準備程序期日，惟原審未再定，即進入審判程序，且該次準備程序亦未詢問上訴人、辯護人對證據之意見及答辯、辯護要旨，顯未依法踐行準備程序，訴訟程序已有違法。㈡、原審於一○三年九月九日審判期日調查證據時，未依法就證據分別逐一提示，僅為包裹式的形式調查，難謂已予上訴人辯論證據證明力之適當機會，所踐行之程序於法有違。㈢、原判決認本件傳聞證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，擬制上訴人同意皆有證據能力，惟就證據之「適當性」為何，則未就該證據作成時之外部情況而為論述，且原審亦未將此傳聞證據不得為證據、擬制同意之法律效果告知上訴人，自有適用法則不當之違法。㈣、上訴人於警詢初起，即坦承有販賣第三級毒品，於法院審理中亦均坦承，雖警詢、偵訊筆錄記載其僅係無償交付毒品，惟此應係未完整記載，難認與上訴人之陳述相符，且警詢、偵訊時，員警及檢察官均僅提示通聯譯文，未就上訴人於何確切之時、地、販毒予何人詳為訊問，亦未詳細告知罪名，實已剝奪上訴人之訴訟防禦權。況上訴人自承交付毒品，顯對犯罪之構成要件已為自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑，原判決就附表編號1、4部分未依該條減刑，同有適用法則不當之違誤。㈤、原判決固就附表編號1、4部分依刑法第五十九條酌減其刑，然附表編號2、3與1、4之情狀相當，尤其編號
2販賣所得甚至比編號4為低，何以販賣所得較高可認其犯罪情狀客觀上可憫恕，而販賣所得較低卻不得減刑？原判決未就此敘明，容有理由未備及法則適用不當之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審法院及原審自白其有販賣愷他命予李玗昌、吳昇峻、廖士誼之事實，核與證人李玗昌、吳昇峻、廖士誼之所為有於附表所載時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符；證人 邱文暄 所為有為廖士誼購毒而與上訴人電話聯繫之證詞，且與卷附上訴人、李玗昌、吳昇峻、邱文暄於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文、通訊監察書、行動電話查詢單相互吻合等證據資料。經綜合判斷，認定上訴人有販賣愷他命四次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
㈡刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審
判期日前行準備程序，處理有關該項各款所定之事項。其目的在釐清法院審判之範圍，便於被告防禦權之行使，瞭解被告及代理人、辯護人是否為認罪之答辯，對案件及證據之重要爭點及調查證據之意見，並其他與審判有關之事項，先為處理，以期審判期日之訴訟程序能密集、順暢進行。至於是否行準備程序，以及對於已經行準備程序之案件，有無續行準備程序之必要，事實審法院有依據具體個案情節自由斟酌之權。卷查，上訴人提起第二審上訴後，原審之受命法官即於一○三年六月三十日行準備程序，而上訴人及其辯護人就上揭犯罪事實均為認罪之答辯，僅就第一審判決關於量刑部分予以爭執，辯護人並聲請調閱上訴人偵訊光碟及另開準備程序，受命法官隨即依其聲請發函調閱上訴人警詢及偵訊光碟，雖受命法官嗣即於一○三年九月九日由合議庭進行審判程序，惟辯護人已於一○三年八月二十八日閱卷完畢，並於一○三年九月九日審判期日就受命法官調閱之光碟已為充份之辯護，亦認無勘驗之必要（見原審卷第五四頁），對卷存證據上訴人及辯護人亦均表示「沒有意見」，甚於調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，其等均稱「沒有」（見原審卷第五四頁反面）。足見上訴人及其辯護人對於原審法院所應審判之範圍確已瞭解，對第一審法院認定之犯罪事實並為認罪之答辯，審判長亦依法定調查程序調查證據，予當事人、辯護人陳述意見及辯論證據證明力之機會後，始依法進行辯論，有審判筆錄可稽，已充分保障上訴人之防禦權及辯護權，自不容因受命法官就案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、及被告有無自白等因素，未另行準備程序，即任意指其程序違法。上訴意旨㈠就此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈢審判期日調查證據時所為（踐行）之筆錄、文書或物證等證
據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。依原審審判筆錄所載，原審審判長於調查證據程序，就筆錄、文書、物證等證據，分類、分批提示或告以要旨，均使上訴人及其辯護人得以逐一表示意見，上訴人及其辯護人對相關犯罪事實、證據等亦無爭議，對訴訟程序之進行復未當庭表示異議，自無礙其訴訟權之行使或判決結果，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，況上訴人之辯護人已有檢閱卷宗及證物，已得以知悉證據內容，顯無礙辯護權及防禦權之行使。上訴意旨㈡執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈣原審審判程序時，上訴人及其辯護人對於法院詢問有關卷內
供述證據及書證等證據資料之證據能力時，均表示「無意見」等語，迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議（見原審卷第五二頁反面至五四頁）。原判決審酌該等證據作成時之情況，核無違法取得或信用性偏低等情事，因認適當而採為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，尚無不合（見原判決第二頁理由壹）。又上訴人於原審已選任律師為辯護人，協助其行使防禦權；辯護人本於專業能力，當知刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，以及擬制同意之法律效果。原判決未說明上訴人及其辯護人於原審調查證據時「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，理由雖有疏略，惟尚無違法可言。上訴意旨㈢執此指摘原判決違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。
㈤查刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告，經告知犯罪
嫌疑及所犯所有罪名後，認為罪名應變更者，應再告知。此規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件上訴人於警詢及偵訊時，員警、檢察官雖依刑事訴訟法第九十五條告知其權利時，均僅告知其涉嫌毒品危害防制條例，固未具體告知涉犯之罪名及內容，惟員警及檢察官均已就上訴人是否販賣愷他命、販賣之對象、時、地、金額、數量為實質之調查、詢（訊）問，並給予上訴人適當之說明、辯論機會（見第三二號少連偵卷第一四至二八頁、第三三五八號偵卷第一二頁、第一二一七號他卷第三四○至三四二頁），所踐行之程序於法無違；又毒品危害防制條例第十七條第二項有關犯第四條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定。其所謂自白，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資、代購或無償讓與毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用。原判決本此見解於理由敘明上訴人就附表編號1、4所示二次販賣第三級毒品罪，於警詢、偵訊皆主張係免費提供毒品，並無販賣之營利意圖，亦無收取販毒之價金，因認上訴人就此部分，雖於第一審及原審自白犯罪，惟查無於偵查中就此犯行自白之紀錄，自難依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑等旨（見原判決第六至七頁之㈣）。原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可按，上訴意旨㈣徒憑己見，猶認其已於偵查中自白販賣毒品罪云云，殊非上訴第三審之適法理由。
㈥原審就上訴人上開犯行，以其責任為基礎，審酌刑法第五十
七條所定各情，予以綜合考量所為刑之量定，尚稱允洽，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，無違法可言。至是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌上訴人就附表編號1、4之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。
四、至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，上訴人之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十九日
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