裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第397號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第397號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中，現暫寄押上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十五年度簡字第二四四七號中華民國九十五年五月二十五日所為之第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：九十五年度毒偵字第一八０三號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點叁公克）沒收銷燬之。吸食器壹組沒收之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十四年間因施用第二級毒品案件，經依本院九十四年度毒聲字第三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年二月五日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一四五號為不起訴處分確定。又於同年間因施用第二級毒品案件，經本院於九十四年十二月二十三日以九十四年度簡字第三九九一號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，該刑事簡易判決正本於九十五年一月四日分別送達於檢察官及甲○○收受，於九十五年一月十六日確定在案（於本案不構成累犯）。詎猶不思戒絕毒癮，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十五年一月四日收受上揭刑事簡易判決正本後之某日起至九十五年一月十七日下午四時許止，在臺北縣中和巿景平路一五一巷九弄四號住處內，連續多次利用吸食器施用第二級毒品安非他命。嗣於九十五年一月十七日晚間八時二十分許，為警在上址住處內查獲，並扣得其所有預備供施用之第一級毒品安非他命一包（驗餘淨重０．三公克）、供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組以及第一級毒品海洛因殘渣袋五個、注射針筒五支（其所涉施用第一級毒品海洛因罪嫌，業經臺灣臺北地方法院以九十四年度訴字第一三九五號判決徒刑確定）、第三級毒品Ｋ他命一包（淨重０．０五公克）。
二、案經臺北巿政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
一、經查，被告對於其在前述時間及地點連續多次施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，迭於警詢、偵查中及本院訊問時自白不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二九一號偵查卷第十七頁、本院九十五年十一月二十八日準備程序筆錄），而其於九十五年一月十八日某時許為警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北巿政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各一件附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八０三號偵查卷第十五頁及第十六頁）。又扣案之結晶二包，經臺北巿政府警察局以氣相層析／質譜分析法鑑驗結果，則分別檢出含第三級毒品Ｋ他命成分（驗餘淨重０．０五公克）、安非他命類成分（驗餘淨重０．三公克），有該局九十五年五月十六日北巿鑑毒字第０二一號鑑驗通知書一紙存卷足憑（附於本院卷宗），其中含安非他命類成分部分則與被告尿液中檢出之毒品反應相符。此外，另有被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組扣案可資佐證，足認被告自白確與事實相符。再者，被告前於九十四年間因施用第二級毒品案件，經依本院九十四年度毒聲字第三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年二月五日釋放出所等事實，併有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件存卷可查。是本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後五年內再犯本案施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。惟刑法第十一條乃屬刑法總則適用於其他刑事特別法之準據法規定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕適用裁判時之現行刑法第十一條規定，先予辨明。次查，㈠被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。㈡又現行刑法第三十八條關於沒收從刑之規定，僅在該條第一項第三款增設「因犯罪所生之物」亦得沒收之規定，並為使適用更期明確，以符合現行實務之見解，將該條第二項、第三項所使用之「犯人」一詞，修正為「犯罪行為人」。則關於被告所有且供犯罪所用之物，無論依修正前、後刑法第三十八條第一項第二款規定，均得宣告沒收，是對被告而言，二者適用結果亦無不同。㈢綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，是依現行刑法第二條第一項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品安非他命前、後非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑。
四、至檢察官以原審漏未審酌被告自民國九十四年六月間某時許起至九十五年五月二十二日為警採尿前回溯九十六小時內某時許止（嗣經公訴檢察官當庭減縮為自九十五年一月四日起至九十五年五月二十二日為警採尿前回溯九十六小時內某時許止），在臺北縣中和巿景平路一五一巷九弄四號一樓居所有，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣於九十五年五月二十二日下午一時五分許，在臺北縣永和巿安樂路五十八巷五號前，為警盤檢而查獲等犯行（即臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四一一九號移送併辦部分）為由提起上訴。訊據被告固承稱：伊於九十五年五月二十二日為警查獲當天，曾在景平路住處施用第二級毒品安非他命云云（見本院九十五年十一月二十八日準備程序筆錄）。惟被告於警詢時則供稱：伊於九十四年二月因毒品案在臺北看守所服滿刑期出獄後，約幾個月後開始施用案非他命云云（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三八五七號偵查卷第八頁）；其於偵查中陳稱：伊係九十四年二月關出來，半年後即九十四年六、七月間開始吸安非他命，最後一次係九十五年一、二月間，從九十四年六、七月開始至九十五年一、二月間，安非他命係天天吸，都係在中和景平路家裡吸云云（見同上偵查卷第三三頁至第三四頁）；則其先後供述施用第二級毒品安非他命之時間，顯然有異，是否可採，已非無疑。況除被告自九十五年一月四日收受本院九十四年度簡字第三九九一號刑事簡易判決正本後之某日起至九十五年一月十七日下午四時許止連續多次施用第二級毒品安非他命等犯行，業經本院認定如上外，公訴人並未提出被告於九十五年五月二十二日為警查獲時併予採集尿液送驗結果確呈安非他命類陽性反應之檢驗報告，且其在前述時間及地點經警盤檢時，亦僅遭查扣其持有之第一級毒品海洛因一包，有臺北巿政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件在卷可查（見同上偵查卷第十頁至第十三頁），未見其另持有第二級毒品安非他命或供施用該類毒品所用之器具。是本案尚無其他證據足資佐認被告前述自九十五年一月十七日下午四時許後某日起至九十五年五月二十二日止曾施用過第二級毒品安非他命一節確與事實相符。此外，復查無其他積極證據足認被告在前述期間內確有施用第二級毒品安非他命之犯行，則檢察官就此部分移送併辦審理並據此提起上訴，即無理由，其上訴應予駁回；臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四一一九號移送併辦部分所敘被告自九十五年一月十七日下午四時許後某日起至九十五年五月二十二日止，連續多次施用過第二級毒品安非他命等犯行，亦應退由檢察官另為適法之處理。
五、原審認被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告在前述時間及地點為警查扣其持有疑似第二級毒品安非他命之白色透明晶體二包，經送臺北巿政府警察局以氣相層析／質譜分析法鑑驗結果，則分別檢出含第三級毒品Ｋ他命成分（驗餘淨重０．０五公克）、安非他命類成分（驗餘淨重０．三公克），已如前述；而原審判決誤認前開透明晶體均係第二級毒品安非他命而宣告沒收銷燬之，尚有未恰。是本案檢察官上訴雖無理由，惟原判決仍有上揭可議之處，應由本院合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品，經獲得不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其自制能力甚低，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其施用毒品之次數以及犯罪後坦承犯行之良好態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重０．三公克），係本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。扣案之吸食器一組，亦屬被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業經據 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
六、至臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五四八三號併辦意旨略以：被告基於施用毒品之犯意，於九十五年七月三十一日某時許，在臺北縣中和巿景平路一五一巷九弄四號一樓居處，施用第二級毒品安非他命，嗣於九十五年八月二日夜間十時許，在臺北縣中和巿景平路一一一巷六十弄五十六號前，為警盤檢而查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．０五公克；所涉施用第一級毒品海洛因罪嫌，另併由本院審理）、第二級毒品安非他命二包（合計淨重十四．三公克）、安非他命殘渣袋二個、分裝鏟一支、安非他命吸食器一組；海洛因注射針筒二支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實有接續犯之包括一罪關係，而移送併案審理等語。惟併辦意旨所指被告施用毒品之行為係在九十五年七月一日以後，且在刑法於九十五年七月一日修正施行後，而因刑法關於連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之規定可資適用，自難認與本案前開論罪科刑之部分有何裁判上一罪關係。又併辦意旨所指被告施用毒品犯行，衡情尚屬完整之施用毒品行為，並非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，且與前開論罪科刑部分之犯罪時間已有明顯區隔，亦無時間上之密切關係可言，自難認上揭行為與前開論罪科刑之部分成立所謂接續犯之包括一罪關係。是併辦意旨所指被告施用毒品犯行，既與本案無何實質上或裁判上一罪關係，即非本案起訴效力所及，本院無法併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第第二條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官李君豪法官王瑜玲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年12月28日
書記官黃頌棻附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。