裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第746號民事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第746號上訴人 李宗聖 訴訟代理人 李銘洲 律師複代理人 林彥廷 律師被上訴人 陳翁 葉
翁萬來 翁豐義 翁政雄 翁文斌 翁阿昭 翁枝財 翁寶春 翁文鍾 翁仕彬 翁賢彬 鍾淑惠 婁秀珍 翁麗真 翁麗淑 翁 呂紅昭 翁麗惠 翁瓊燕 鄭琬蓉 上六人共同訴訟代理人 江松鶴 律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國105年
5月13日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1030號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。
二、經查：
㈠、上訴人以坐落桃園市○○區○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，各共有人之應有部分比例如原判決附表四所示，系爭土地無不能分割之情形，亦無不能分割之約定，且被上訴人 陳翁葉 、翁萬來（下合稱為陳翁葉等2人）為系爭土地原共有人 翁振元 之繼承人，迄未就翁振元所遺系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記，爰求為命陳翁葉等2人辦理繼承登記，並將系爭土地予以變價分割之判決。經原審判命陳翁葉等2人應辦理繼承登記，並將系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號A部分分配予原判決附表二所示之被上訴人按該附表二所示比例保持共有、附圖編號B部分則由其他被上訴人及上訴人按附表三所示比例保持共有。然查：
⒈按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三
人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。是以，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人者，該第三人聲請代當事人承當訴訟，原則上應經兩造之同意，或在本造即讓與人同意而他造不同意之情況下，向聲請法院以裁定許其承當訴訟（最高法院97年度台抗字第42號民事裁定意旨參照）；且倘原當事人僅將該訴訟標的法律關係之一部移轉於第三人，依同法第254條第1項前段規定，仍具實施訴訟行為之資格而未脫離訴訟，自與承當訴訟本旨不符，故承當訴訟之規定須原當事人將為訴訟標的之法律關係全部移轉於第三人，始有其適用（最高法院103年度台抗字第163號民事裁定意旨參照）。
⒉本件訴訟於民國104年5月28日繫屬後（見 司桃 調卷
第4頁），系爭土地原共有人 翁雪 、 翁嘉宏 、 翁雪娥 、 翁永卿 （下合稱翁雪等4人）將其等應有部分全部讓與被上訴人鄭琬蓉（見原審卷第152頁），另 翁至宏 、 翁嘉莉 （下合稱翁至宏等2人）則將其等應有部分全部讓與被上訴人翁麗淑（見原審卷第235頁）；鄭琬蓉、翁麗淑雖分別具狀聲請代翁雪等4人、翁至宏等2人承當訴訟（見原審卷第168頁），並經上訴人、翁雪等4人及翁至宏等2人同意（見原審卷第18
8、270、272、274、276、278、280頁），惟其他被上訴人並未為同意與否之表示，即難認鄭琬蓉、翁麗淑聲請代翁雪等4人、翁至宏等2人承當訴訟，已得兩造全體之同意，自屬無從准許，即難認翁雪等4人、翁至宏等2人已脫離本件訴訟，則原判決未將翁雪等4人、翁至宏等2人列為共同被告，一併進行判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。
⒊又，被上訴人翁呂紅昭、翁麗淑（下合稱為翁呂紅昭
等2人）於本件訴訟繫屬後，僅分別讓與其應有部份之一部予翁瓊燕（見原審卷第112頁）；另翁麗淑亦將其應有部分之一部，讓與鄭琬蓉（見原審卷第152頁）。翁瓊燕、鄭琬蓉固亦聲請代翁呂紅昭等2人、翁麗淑承當訴訟，並經上訴人、翁呂紅昭等2人及翁麗淑同意（見原審卷第188頁、第282、285頁），惟翁呂紅昭等2人、翁麗淑既非將其等應有部分全部讓與翁瓊燕、鄭琬蓉，即與承當訴訟應以訴訟標的法律關係全部移轉於第三人之要件有間。準此，翁瓊燕、鄭琬蓉聲請代翁呂紅昭等2人、翁麗淑承當訴訟，亦屬不應准許，則原審即應按本件訴訟繫屬時之共有情形為裁判，惟原審逕依變動後之共有狀態為分割，亦有違背法令之重大瑕疵。
㈡、依上說明，原審訴訟程序既有重大瑕疵，對於未就承當訴訟之聲請為同意表示之被上訴人而言，自影響其等之審級利益重大，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國105年8月25日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官邱靜琪法官許碧惠正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國105年8月25日
書記官馬佳瑩