裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上更(二)字第104號刑事判決
裁判日期：民國100年04月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度重上更(二)字第104號上訴人即被告 廖發興 選任辯護人 廖宜祥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度少連訴字第19號，中華民國94年10月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第360號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖發興成年人連續故意對於少年以強暴、違反其意願之方法而為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾參年。
事實
一、廖發興前於民國（下同）87年間，因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院於87年6月1日以87年度玉簡字第13號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，並經同院於87年11月5日以87年度簡上字第29號刑事判決駁回上訴確定，於89年3月7日易科罰金執行完畢。廖發興係成年人，自92年8月間起，與代號00000000Ａ少女（印尼人，00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）喪偶之母00000000Ｄ（印尼人，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ｄ女，現已取得我國身分證）為同居關係，因經濟狀況不佳，與Ａ女、Ｄ女及Ａ女之弟妹共6人，一同居住在苗栗縣苗栗市新苗里租屋處（詳細地址詳卷）。廖發興明知Ａ女因學籍無法銜接仍就讀國小，實係14歲以上未滿18歲之少女，竟基於強制猥褻之概括犯意，自93年6月間某日起，至同年9月15日某時止，趁Ｄ女外出工作時，在上開租處1樓Ａ女住房及2樓 廖興發 住房等處所，不顧Ａ女之反抗，以口強吻Ａ女之嘴，或自Ａ女後方強行抱住Ａ女，以手撫摸Ａ女之胸部及陰部，或強行脫下褲子，以其陰莖於Ａ女陰道外部摩擦，Ａ女雖稱不要或抗拒不從或掙脫逃開，仍因廖發興力氣太大，而遭強行抓住、拉回，廖發興遂以上開強暴、違反Ａ女意願之方法，連續為猥褻之行為三次。嗣於93年9月16日上午7時許，因Ａ女之胞弟00000000Ｃ（印尼人，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ｃ男）欲代Ａ女向學校老師請假，經老師 劉芸 利撥打電話至Ａ女家中，適Ａ女之母親Ｄ女接聽電話，但無法說明請假之原因， 劉芸利 驚覺事有蹊蹺，遂當面詢問Ｃ男，始循線得知上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人Ａ女於93年9月17日所寫之書面陳述及Ａ女、Ｃ男、 洪秀芸 、劉芸利等人於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告廖發興於本院準備程序時雖表示無意見(本院卷第25頁)，但其辯護人就本案之傳聞證據，則爭執其證據能力(本院卷第42-44頁)，而上開證人均未再於法院審理中為陳述，無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依上開法條規定，證人Ａ女之書面陳述及Ａ女、Ｃ男、洪秀芸、劉芸利等人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此所謂「顯有不可信」之情況，應係指向檢察官所為之陳述有受強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法等情形。證人即被害人Ａ女及證人劉芸利、 楊淑貞 等人於偵查中向檢察官所為之證述，均經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，並無顯不可信之狀況，均應有證據能力。另證人Ｃ男及洪秀芸於檢察官訊問時之證述，雖未經具結，惟證人Ｃ男及洪秀芸於作證時均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，而其等作證所為陳述之過程，並無顯不可信之狀況，均應有證據能力。
三、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。財團法人中華兒童暨家庭扶助基金會苗栗家庭扶助中心（下稱家扶中心）兒童少年保護方案－安置觀察輔導報告，係就被害人Ａ女被安置期0生活表現所製作之報告，為從事兒童少年保護業務之人於業務上所須製作之觀察紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告廖發興，固坦承有於上揭時、地與Ａ女及其母親、弟妹等共同居住之事實，惟矢口否認有前開強制猥褻之犯行，辯稱：伊曾責罵Ａ女，並制止其帶男友回家，Ａ女怕被遣返印尼，才故意說謊陷害，且伊右腳截肢，不是正常人，行動不便，如有對Ａ女猥褻，Ａ女應可輕易反擊、逃離，又伊如有對Ａ女猥褻，其母也不會與伊同住到現在，伊確實未對Ａ女為強制猥褻之行為云云。
二、經查：
(一)關於被告如何於上揭時、地對Ａ女以強暴、違反Ａ女意願之方法而為猥褻之行為等情，業據證人即被害人Ａ女於檢察官偵查時，經社工員陪同在場而具結證稱：「我睡在一樓，跟弟弟妹妹睡在同一間床上，叔叔(指被告廖發興，以下同)睡二樓，他跟媽媽睡同一間。」、「（問：叔叔亂摸你時，你有無跟他說不要？）有，但是他還是不理我。」、「（問：叔叔是抓住你的手還是身體？）他用兩手將我抓住，他都是從後面抱住我的。」、「（問：地點都在何處？）我的房間跟他的房間都有。」、「（問：叔叔都是用左手或右手亂摸你？）我不確定是左手或右手，他都用一隻手摸我。」、「（問：叔叔用手摸你何處？）尿尿的地方及胸部。」、「（問：他是直接摸還是隔著衣服摸？）有時候是隔著衣服，有時候是伸進衣服摸我的身體。」、「（問：你叫他不要摸，他不理你，你有無想要逃走？）我要逃走，但是他力氣太大，我曾經有跑到客廳但是又被他拉回來了。」、「（問：是否有一次你被叔叔摸，有同學看到？）是。」、「（問：那位同學為何到你家住？）他去我們家玩，之後他跟我們一起在房間，擠在一張床睡，只有被那位同學看到過，那時是放暑假，弟弟妹妹沒有看到，也不懂事，那一次是在我們房間。」、「(問：叔叔是否曾經將他尿尿的地方，放進你尿尿的地方？)很多次，是他將褲子脫掉，也把我的褲子脫掉，然後放進我尿尿的地方。」、「（問：叔叔亂摸你之後，有無跟你說何話？）他叫我不要說出來，但他有給我錢。」、「（問：叔叔是否有親你？）有親我的嘴巴，沒有親別的部位。」、「叔叔亂摸第一次是93年的夏天還沒有放暑假的時候，最後一次是93年9月15日。」等語（93年度他字第252號卷第45-49頁）；證人Ａ女所證被告對其猥褻之時遭同學看到等情，核與證人即Ａ女之小學同學洪秀芸於檢察官偵查中證稱：「（問：你在警詢中，有說你有看到廖發興摸Ａ女？）是。」、「（問：情形如何？）那時我故意裝睡，我看到廖發興走進來，那時A女還沒起來，那個叔叔用一手摸Ａ女尿尿的地方，是隔著褲子摸，Ａ女是穿長褲。」、「（問：大約摸了多久？）大約五分鐘左右，Ａ女是被摸醒，Ａ女一直叫他不要亂摸，但是叔叔還在摸，過了一會，Ａ女一直叫叔叔才停下來。」、「（問：是在何時、何地發生的？）是在93年7月多的時候，早上八、九點，房間是在一樓房間，當時只有我跟Ａ女在那裡，弟弟跑出去玩了。」、「（問：叔叔除了摸Ａ女尿尿地方，還有摸別的地方嗎？）我記得最清楚的是叔叔摸Ａ女尿尿的地方，其餘我不清楚。」、「(問：為何那次會在Ａ女家？)因為去她家玩，我之前去她們家睡覺過十到二十次左右，我都是跟Ａ女一起睡，我們都是擠在那張床上，最多有五個人擠在床上。」等語（同上他字卷第56-57頁）相符。彼等作證之時，均為國小學生，思慮單純，衡情應無虛構情節、誣陷被告之理。
(二)證人即被害人Ａ女之胞弟Ｃ男於檢察官偵查中證稱：「（問：是否知道廖發興摸Ａ女的事？）是姐姐跟我說的，她跟我說叔叔摸她尿尿的地方，她沒有跟我說叔叔摸她幾次，這是去年暑假的時候姐姐跟我說，當時是我問她這件事的，因為她跟媽媽講的時候，我有偷聽到，她們都不知道我在旁邊偷聽這件事，姐姐沒有說是何地點摸的。」、「(問：姐姐跟媽媽說，叔叔摸她的事情，講了幾次？)我有偷聽到一次，另外還有一次是她們當我的面說的，但我記不得是什麼時候說的了。」、「(問：去年九月剛開學，為何幫姐姐請假？)她叫我幫她請假，她沒有說是什麼原因。」等語（同上他字卷第60-61頁）；證人即被害人Ａ女之老師劉芸利於偵查中具結證稱：「（問：Ａ女平常在學校的狀況？）三年級上課都不錯，但是到了四年級，我感覺她心不在焉，沒有認真上課，在四年級開學前兩週就請病假，大約是一星期請一天，我覺得有異狀，我開始擔心。」、「（問：Ａ女在學校有無不良行為？）三年級沒有，四年級大體上沒有異常行為，除了這件事以外，因為我們有在注意她。」、「（問：Ａ女有無說謊習慣？）沒有，在學校也不會欺負別的小朋友。」、「（問：Ａ女有無跟你提過跟廖發興相處情況？）有，四年級的時候，她跟我說過她們有跟一位廖發興住在一起，我就有提醒過要注意安全，原則上到發生這件事情之前，Ａ女並無跟我提過跟廖發興有相處不好的情形過。」、「（問：你在警詢中說，你發現Ａ女請假異常的時候，後來你有去問她弟弟？）前兩次是弟弟到學校當天才跟我說Ａ女請假，這一次也是弟弟跟我請假的，但是弟弟有說她不是生病，所以我才打電話跟媽媽聯絡，她媽媽說，她再問Ａ女跟叔叔的事情，我就回到教室問弟弟，弟弟剛開始不敢跟我說，後來我跟她說，我跟她媽媽聯絡過，他才說他是聽到Ａ女跟媽媽說，廖發興弄Ａ女的事情。他跟我說叔叔去摸姐姐，但是詳細的情形他沒有跟我說。」、「（問：Ａ女之前有無跟你說過廖發興摸他的事情？）沒有，事發這件事之後，我們問她她才跟我說，叔叔摸她，她說叔叔摸她的胸部跟下體，她沒有說是隔著衣服摸或直接摸，但她跟我說叔叔摸她兩次，地點是在家裡房間，她有告訴我這次是星期三下午，她在午睡的時候，叔叔闖進去的時候摸她，她說的另一次只說是暑假期間，沒有說的很清楚。她說叔叔摸她的時候她不舒服，我們有問她說，有無反抗，她說她一直反抗，她還說，叔叔跟她說離開房間的時候不要將這件事情說出去。」等語（同上他字卷第58-59頁）。證人Ｃ男、劉芸利雖未親身目睹被告犯罪事實之經過，但其等事後經由與Ａ女互動、交談，聽聞Ａ女述說遭被告強制猥褻之事，核與Ａ女證述其遭被告強制猥褻之情節相符，且衡酌Ａ女並非直接向偵查機關申告被告之犯行，而僅向其媽媽和弟弟談及此事，嗣因最後一次遭強制猥褻未到校上課，老師劉芸利發覺有異經追問，其弟Ｃ男始向老師劉芸利透露被告前揭犯行等情，益徵被害人Ａ女之前揭證述，符合常理，應堪採信。
(三)被害人即證人Ａ女於檢察官偵查中雖稱：「(問：叔叔是否曾經將他尿尿的地方，放進你尿尿的地方？)很多次，是他將褲子脫掉，也把我的褲子脫掉，然後放進我尿尿的地方。」等語(同上他字卷第48頁)。檢察官為使年少Ａ女明白易懂，而以「尿尿的地方」，分別指被告之陰莖及Ａ女之陰道，該問答中雖有「放進」之動作，但是否符合刑法第10條第5項第1款所規定「以性器進入他人之性器」之「性交」意義，仍須進一步探究。據證人Ａ女證稱：「(問：那時候你有無流血？)沒有。」、「(問：叔叔有無流東西出來？)有，白色的東西，臭臭的味道，不曉得是什麼東西。」等語(同上他字卷第48頁)；依據Ａ女所述，當時Ａ女並未因被告之上開行為而使其陰道出血，且其尚可看見、聞到被告遺留之白色精液。另參諸行政院衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書內記載Ａ女「處女膜完整，無裂傷，無出血」等情(同上他字卷第18頁)，足見被告應僅以其陰莖在Ａ女陰道外部摩擦而射精，並未插入Ａ女之陰道內。是尚難以前開偵訊過程中，為使Ａ女明白易懂，於問答中使用淺顯之「放進」字詞，即認被告有對Ａ女強制性交之行為。被告前揭所為，係藉其陰莖與Ａ女陰道外部之摩擦，以滿足其性慾，仍屬強制猥褻之行為。
(四)此外，並有現場平面圖1張、房間照片7張、行政院衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙、安置觀察導報告1份在卷足憑(同上他字卷第13-18頁、原審卷第13頁)。
(五)證人即Ａ女之母Ｄ女雖於法院審理期間先後證稱：被害人Ａ女會說謊，怕被送回印尼，才謊稱被告對其猥褻，Ａ女告訴伊，被告沒有對她性侵害，是Ａ女要害被告的，因不喜歡伊與被告在一起，被告常叫Ａ女工作，因此討厭被告，且伊有去找 小芸 （即證人洪秀芸），她說沒看見被告在弄Ａ女，她也是擔心Ａ女被帶回印尼才這樣講等語(原審卷第55頁、上訴卷第35頁反面、更一卷第35頁反面、本院卷第55頁反面、第56頁正反面)。惟證人Ｄ女於原審審理時證稱：「（問：
妳有沒有想過要跟被告結婚？）有。」、「（問：你跟廖發興的感情不錯？）是。」、「（問：女兒有心事會不會跟你說？）不會。」、「（問：你是不是很愛被告？）是。」、「（問：你是不是離不開被告？）點頭。」等語（原審卷第57頁、第59-60頁）；嗣於本院更一審審理時證稱：「（問：是否與被告同居？）是的。」、「（問：你的金錢來源是否靠被告？）對。」（更一卷第35頁反面），及於本院審理時證稱：我跟被告同居那麼久，感情都很好等語(本院卷第58頁)。足見本案發生前後，Ｄ女一直與被告同居，感情甚篤，有意與被告結婚，金錢來源並仰賴被告，是其所為有利於被告之證詞，難謂無偏頗之虞。次查，證人Ｄ女於本院上訴審審理時陳稱：「我女兒可能因為怕被送回印尼，才說被告猥褻她，他們到底誰說謊我也不清楚。」、「我不知道Ａ女說被猥褻，就可以留在台灣。」等語(上訴卷第35頁反面、第36頁)，亦徵Ｄ女指證Ａ女說謊等情，係Ｄ女個人臆測之詞。又證人Ｄ女於本院更一審審理時雖證稱：被告於93年
9月15日下午1時30分至7時許都不在家，Ａ女當時與洪秀芸都在金玉滿堂電動玩具店云云(更一卷第35頁)；但證人Ｄ女當時如果在家，如何見聞Ａ女與洪秀芸同在電動玩具店，Ｄ女如果不在家，如何知悉被告其間有無返家？且Ｄ女證稱其在餐廳工作之時間，從早上6時至下午1時30分，又醫院之工作時間從下午3時至6時(原審卷第58頁)，再加上兩個工作地點之上、下班時間，則Ｄ女當日下午在家的時間並不長，其何能完整證明被告及Ａ女之行踪？是Ｄ女之前揭證詞，仍不能為被告有利之證明。Ｄ女對於被告既有前述之情愫、依賴存在，則其迄今仍與被告同居，自屬其自身之考量，尚難執此即認被告先前並無對Ａ女猥褻之可能。
(六)被告雖辯稱證人即被害人Ａ女係因遭其責罵，始故意誣陷云云。然被害人Ａ女於偵查中明確證稱：「(問：除了發生這件事以外，叔叔平常對你好不好？)好。」、「(問：為何會覺得叔叔對你好？是哪方面？)他會拿錢給我，有時候沒東西吃的時候，他會買東西給我們吃。」、「（問：叔叔有無打過你？）沒有打過我，但是有罵過我。」、「（問：叔叔為了何事罵你？）不聽話，例如我事情做不好他會罵我，還有他教我教不聽會罵我，他曾經因為我帶朋友回家罵過我，是因為叔叔認為我帶朋友會將家裡弄亂。有時也會因為成績不好罵我。」、「（問：會因為家事做不好而罵你？）有時會因地板掃不乾淨罵我。」、「（問：會因為叔叔罵你就討厭他？）會。」、「（問：那你會因為這樣說一些不實在的事陷害他？）不會。」等語（同上他字卷第46頁）；參佐證人即Ａ女之老師劉芸利於偵查中證稱：被害人Ａ女係在四年級開學前二周就請病假，覺得有異狀，而平常與同學相處情形不錯，沒有說謊習慣等語（同上他字卷第58-59頁）；及證人即財團法人中華兒童暨家庭扶助基金會苗栗家庭扶助中心關懷中心人員楊淑貞於偵查中證稱：「大約93年9月22日左右，被害人住進關懷中心，我就接手這個個案到現在。」、「被害人偶有與關懷中心其他學員小吵架，但沒有偷竊、打架或不正常行為。」、「她有提到叔叔會幫媽媽接她們回家，還有一次叔叔曾經帶媽媽去看醫生，因為他會開車，有時會幫忙照顧小朋友。」、「她說她不喜歡叔叔，現在不能回家都是叔叔害的。」、「我們有另一位社工員是負責媽媽的個案，有去她家裡看過，她的確負責家裡蠻多的家事。」、「我覺得她不太可能說謊，希望本件能有處理。」等語（同上他字卷第37-41頁）。足見被害人Ａ女雖曾因遭被告責罵而指稱討厭被告等語，但衡諸被害人時值青少年期，遭人責罵而有所不滿，亦屬情理之常，惟被害人Ａ女亦指述被告諸多幫忙、照料之好事，可謂好、壞俱陳，並未因對被告不滿而隱善揚惡，足證Ａ女係據實陳述事實，況其亦證稱不會因本案即指述不實的事陷害被告；另參酌本案事情揭發之過程、被害人事後情緒之反應及證人劉芸利、楊淑貞之前揭證詞，堪信被害人Ａ女不至於因此捏造上開損及個人貞操、名節，甚至影響其與母親親情之事件，而故意設詞誣陷被告。
(七)被告雖辯稱：伊右腳截肢，不是正常人，行動不便，如有對Ａ女猥褻，Ａ女應可輕易反擊、逃離云云；證人Ｄ女於本院審理亦稱：被告右大腿截肢，行動不便等語(見本院卷第55頁)。惟據被害人Ａ女證稱：被告用兩手將我抓住，他都是從後面抱住我的，他都用一隻手摸我，我要逃走，但是他力氣太大，我曾經跑到客廳，但是又被他拉回來了(同上他字卷第47-48頁)；而證人Ｄ女證稱：被告他的手沒有問題(本院卷第57頁反面)。則被告雖因右腳截肢，改裝義肢(94年度偵字第360號卷12-13頁)，但其雙手並無問題，在家中空間有限，其擇適當時機，出其不意，自後抱住Ａ女，再出手強制猥褻，衡諸被告時值中年，男性力氣較大，而Ａ女為年少女性，自無法順利脫身，且Ａ女縱曾逃至客廳，以為已經安全，仍遭被告拉回猥褻。是尚難因被告右腳改裝義肢，即指其無法對Ａ女為強制猥褻之行為。
(八)按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納(最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參照)。查證人即被害人Ａ女於偵查中證稱：「（問：你被叔叔亂摸的次數有超過3次？）有，第一次是93年的夏天還沒放暑假的時候，最後一次是93年9月15日。」、「（問：你被叔叔亂摸有無超過5次？或10次？或15次）有超過10次，但有無超過15次我不曉得。」等語（同上他字卷第49頁），其就被告強制猥褻行為之次數，固陳述不一；惟犯罪行為係多數舉動所形成之動態過程，犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現，尤其是時間、數字因素最容易忘記，故Ａ女就被告犯行次數，雖未能陳述一致，或可能因記憶而有些微出入，或因為時隔日久，甚或因為人性本能對於不愉快的記憶易於遺忘，均有可能。本院審酌Ａ女陳述被告對其強制猥褻之第一次係發生於00年放暑假之前，最後一次係同年9月15日，及次數有3次以上等節，此部分基本事實之陳述，尚屬明確，自不得僅因Ａ女先後對被告犯行次數之指述不同或時間不明確，即認Ａ女之指述不足採。綜合前揭各項事證，及基於罪疑有利被告之原則，認被告自93年放暑假前即93年6月間某日起迄同年9月15日某時止，對Ａ女為強制猥褻行為3次，應堪認定。
(九)被告雖指應傳喚Ａ女到庭查明各情(本院卷第42-44頁)，但因Ａ女已離台返回印尼，目前已婚，另組家庭，育有子女，無法得知其在印尼的住址，亦無聯絡之電話，無從聯繫等情，業據被告及Ｄ女一致陳明(本院卷第25頁反面、第36頁反面、第37頁正反面)，另Ａ女所留護照影本資料(同上他字卷第18頁)，亦無記載印尼之住址，是本院自無法傳喚。惟Ａ女於檢察官偵查時，就被告對其強制猥褻之事實等情，已具結證述明確，再參佐前揭各事證，案情已臻明確。是縱無法傳喚Ａ女作證，仍無礙於被告犯行之認定。至被告請求對其自己測謊一節(本院卷第25頁)，惟因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，且本案事證已明，核無必要，併此敘明。
(十)綜上所述，被告前揭所辯，皆屬事後卸責之詞，不足採信。被告憑恃其強大力氣，以強暴、違反Ａ女意願之方法，以口強吻Ａ女之嘴，或以手撫摸Ａ女之胸部及陰部，或以其陰莖摩擦Ａ女陰道外部，遂行強制猥褻之行為。本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較：本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法(最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照)。至與本案有關之部分，其修正、比較分述如後：
(一)關於累犯部分：本件被告所為係故意犯罪，被告於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
(二)關於連續犯部分：修正前第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上，將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，應評價為併罰之數罪，對於被告顯較不利。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑法第56條連續犯之規定，對於被告較為有利。
(三)關於強制治療部分：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為刑法第2條第1項、第2項所明定。而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。有關強制治療之規定，修正前刑法第91條之1第1、2項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。」裁判時刑法第91條之
1第1項則修正為：「犯第221條至第227條、第228條、第
229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」則裁判時刑法第91條之1有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第91條之1規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療(最高法院98年度台上字第2855號判決意旨參照)。本案被告係犯刑法第224條之罪，且犯罪時間係在上開刑法修正施行前，經新舊法比較結果，以修正前即行為時刑法第91條之1之規定較有利於被告。
(四)綜上所述，被告行為後，涉及法律變更之部分，經綜合比較結果，應適用行為時即修正前之法律，較為有利。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。其先後多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
(二)按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度台上字第856號判決意旨參照）。查被告廖發興為民國00年0月00日出生，行為時為滿20歲之成年人，被害人Ａ女為民國00年0月出生，於案發時係14歲以上未滿18歲之少女，有其護照影本在卷可稽(同上他字卷第18頁)，被告故意對少年Ａ女犯前述之罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，並遞加之。
(三)又被告前於87年間，因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院於87年6月1日以87年度玉簡字第13號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，並經同院於87年11月5日以87年度簡上字第29號刑事判決駁回上訴確定，於89年3月7日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，再遞加重之。
五、原審認被告事證明確，犯行堪以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告有事實欄所載論罪、科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，原判決未論以累犯，並加重其刑，自有違誤。(二)被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，原審未及比較適用新舊法，即有未洽。(三)中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年7月16日施行，依該條例第2條規定，犯罪在民國
96年4月24日以前者，除該條例另有規定外，應予以減刑，本案被告犯罪時間在96年4月24日以前，有該條例之適用，合於減刑條件，應予減其宣告刑2分之1，原審未及審酌，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，以前揭各詞置辯，指摘原判決不當，依前揭論述，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為逞一己之慾，多次對同住之少年Ａ女為強制猥褻行為，欠缺尊重女性身體自主權之觀念，致使被害人身心受創，並影響其後續之親情發展，敗壞家庭、社會風氣，惡性非輕，其施加猥褻之強暴手段、次數及犯後否認卸責之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪時間在96年4月24日之前，核符中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1如主文第2項所示。
六、按犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療，前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年，修正前刑法第91條之1第1項、第2項定有明文。本件被告所犯刑法第224條之強制猥褻罪，依法應於裁判前鑑定有無施以治療之必要。經原審囑託財團法人為恭紀念醫院就被告有無施以治療必要進行鑑定，據該院函覆：就被告個案生活史、性經驗及性創傷經驗、家庭關係、外觀檢查與臨床精神狀態評估、心理測驗、精神科診斷結果，結論為：「若個案確有此性侵害行為，依STTIC-99得1分，家庭監督系統薄弱，生活穩定性不佳，性侵害類型屬於權力滿足型來推斷，個案應為中等再犯危險程度，可治療程度屬於中低等，目前的生活與社會功能較差，無性成癮與性偏差異常的傾向，過去有酗酒的問題，家庭監督與教育力量較弱，個案自我改變的動機低且改變能力較弱，且衝動控制不佳，建議個案有接受強制治療的必要。」有該院94年8月18日（94）為恭醫字第0940000805號司法鑑定報告書1份附卷可參（原審卷第28-33頁）。本院參酌上情及卷附證據資料，認被告自我控制力不佳，再犯可能性高，爰依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，併予宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療至治癒時為止，但最長不得逾3年，以矯正其偏差之性侵害心理及行為。辯護人指該鑑定迄今已近六年，應有重新將被告再送鑑定之必要一節(本院卷第44頁)，衡諸前揭鑑定理由所敘被告之人格傾向、家庭生活等情狀，核無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第224條、第47條第1項、第91條之1第1項、第2項（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年4月19日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官洪曉能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明冬中華民國100年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。