裁判字號：最高法院100年台上字第3625號刑事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三六二五號上訴人 黃俊興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月二日第二審判決（一００年度上訴字第五六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二一四六一、＜以下原判決漏載＞二四八三０號、九十九年度毒偵字第三五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品、販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃俊興施用第一級毒品、販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人以如原判決附表（下稱附表）二所示之轉讓第一級毒品六罪罪刑（均累犯）。另維持第一審關於論處上訴人以如附表一所示之販賣第一級、第二級毒品共二十六罪；及施用第一級毒品一罪各罪刑（均累犯）部分之判決，駁回上訴人及檢察官各該部分在第二審之上訴。上訴意旨略以：㈠、原判決附表一編號部分係論以販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑一年十月，而附表一編號部分係論以販賣第二級毒品（既遂）罪，亦處有期徒刑一年十月（上訴狀誤載為一年十一月），兩案相比，編號部分量刑顯屬過重，有違量刑公平正義理念。㈡、上訴人犯罪後坦承犯罪，原判決就本案撤銷改判有罪部分及上訴駁回部分（含後述不得上訴第三審部分，計三十四罪）所各處之刑，有期徒刑部分仍定應執行有期徒刑十八年二月，有違罪刑均衡、比例及平等原則云云。惟按：㈠、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決關於附表一編號、部分，於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人有犯罪前科，販賣毒品危害社會甚鉅，暨審酌其販賣甲基安非他命所得金額不多，數量亦非鉅，手段平和，及犯罪動機、目的、智識程度、犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，予以綜合考量，均量處有期徒刑一年十月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，不得執為合法之第三審上訴理由。㈡、執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。本件原判決就上開撤銷改判及上訴駁回暨後述不得上訴第三審部分所各處之刑，定有期徒刑部分應執行有期徒刑十八年二月。經核未逾上開刑度加計之總和，亦與刑法第五十一條第五款之規定相符，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法尚無不合，上訴意旨執以指摘，仍非合法上訴理由。揆諸首揭說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款分別定有明文。本件關於上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年七月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月十二日
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