裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第60號民事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上易字第六○號Ｋ
上訴人乙○○訴訟代理人劉榮治律師被上訴人甲○○訴訟代理人汪玉蓮律師複代理人蕭敦仁律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二十三日臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第五五二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年七月六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落 嘉義縣 ○○鄉○○段三八八之五號土地，辦理分割如原審判決附圖所示Ａ部分面積０．０一三三公頃，並將所有權移轉登記與上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：⒈本件土地紛爭之緣由：
㈠上訴人主張 對造 之父 鄭見成 於民國（下同）七十年一月九日與伊共同出資，購買
坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八、三八八之二、三八八之三號三筆田地，約定各為二分之一，因鄭見成無自耕能力，且依當時土地法令規定農地不能登記為共有，故信託登記於上訴人名下，並先私測分成數塊，共同出售與訴外人 陳蔡裁 三六點五坪，歐陽一百坪，並於七十年二月十一日共同將特定位置內面積五十坪出賣與訴外人 林素容 ，約定俟政府法令允許分割，即測量辦理分割移轉登記，於七十六年間對造之父鄭見成欲將其可分配之土地變更為工廠用地，向伊索取所有權狀等文件，將三八八號土地分割為三八八、三八八之五號土地，三八八之五號土地並變更地目為建，鄭見成應將三八八之五號土地內已出賣與林素容特定部分之土地分割另一地號出來（即本件系爭土地），以便履約移轉登記與林素容，詎鄭見成不但未分割保留出賣林素容之土地，竟將三八八之五號整筆土地（包含出賣林素容之土地）全部移轉登記與其子即對造所有，對造取得多出其應得之面積達五十坪之多（系爭土地十四點二五平方公尺加上三八八之三號前方路地合計五十坪）。㈡以上事實業經臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三０四號、鈞院八十六年上字
第四二六號、八十八年上更㈠字第五一號、九十一年上更㈡字第二０號土地所有權移轉登記事件判決確定所是認。
㈢依上開確定判決之事實及理由，對造取得超出其應得之面積係屬已共同出賣與訴
外人林素容之系爭土地，屬不當得利，應返還上訴人，且對造於八十五年十月二十三日因該土地面積之爭執於嘉義縣水上鄉調解委員會調解成立，對造同意測量並載明測量結果「應多於乙○○之面積無條件交還」之約定，請求權時效因承認調解而中斷時效重新起算，上訴人之請求權時效並未消滅，乃提起本訴。
⒉原審判決依鈞院九十一年上更㈡字第二０號判決之內容，認定對造多分得四十坪土地：
伊主張依據鈞院九十一年上更㈡字第二０號確定判決，確認對造及鄭見成分配之土地，較其應分得之土地多出四十坪，此增加部分係林素容購買轉售 郭芳 政之土地，而其增加部分為不當得利等情，雖對造否認，但本件原審判決仍認為鈞院九十一年上更㈡字第二０號確定判決理由第七項所述：「：：然查上開林素容向鄭見成、乙○○購得之土地係特定位置，已見前述：參以上訴人之父鄭見成係買受系爭三筆土地出售林素容等三人後所剩餘之四百一六坪之半數，即二百零八‧四坪，有兩造所不爭真正之承諾書附卷可稽，另系爭三筆土地，自始即係上訴人之父與乙○○合買再先出售林素容三人後，始行分管，亦如前述，而扣除先前已出售地後剩餘四百十六坪，上訴人亦不爭執應扣除被徵收之三十九‧二五坪，及面積減少之三十八坪後，各人實際上各應分得一六九‧三七坪。以乙○○而言，分得二戶樓房基地為五七‧四五坪，加上出售 鄭茂賢 、 郭屈秀美 之二戶共計一一一‧九坪，約為一六九‧三坪。反之上訴人之父與上訴人共分得者為一三二、一九坪（三八八之五號）及二戶房屋基地五七‧四五坪（此部分上訴人將建物面積各戶為三二‧二五平方公尺解釋為房屋基地，換算成基地僅九‧七五坪二戶合計十九‧五坪，顯有錯誤，應以乙○○於本院上訴審所具之陳述狀所記載【本院上字卷第九四、一一九頁】，二戶基地為五七‧四五坪為可採，並參照所附私測圖所示面積約為三三八平方公尺，另應加上前方道路地，約合一百多坪），再加上三八八之三號道路地部分約二十多坪（上訴人自陳應扣除二十三坪），已較其應分得多出四十坪，此部分實即Ｌ部分（若加上三八八之三號前方之路地合計約為五十坪），是依上開說明，被上訴人（即 郭芳政 ）主張乙○○將應登記林素容所有之部分，登記為上訴人所有，應非虛妄。」所認定之事實為真（見原審判決理由五，第十三頁第九行至第十四頁第三行）。
⒊原判決判決上訴人敗訴之理由：
㈠對造就系爭嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地多得之四十坪土地，係基於第
三人利益契約所取得，且係上訴人因錯誤指示承辦代書 吳芳靜 辦理過戶予對造，對造取得多出之土地非不當得利。
㈡系爭嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地於七十六年十二月二十四日登記予對
造，上訴人至九十二年七月十五日始提起本件訴訟，已逾十五年，請求權時效消滅。
⒋對造之父鄭見成利用上訴人不知情及疏於注意，取得踰越其法律上應得之土地：
㈠查對造所主張之第三人利益契約縱屬成立，該契約係基於契約當事人上訴人及對
造之父鄭見成之意思表示合致所成立，該契約雙方合致之意思係將對造之父應分得之土地取得登記，於七十六年間對造之父欲將其可分配之土地變更為工廠用地，向上訴人索取所有權狀等文件，並委託代書吳芳靜將三八八號土地分割為三八
八、三八八之五號土地兩筆，三八八之五號土地並變更地目為建，鄭見成明知三八八之五號建地內已出賣與林素容特定部分之土地，應交代代書分割出另一地號出來（即本件系爭土地），以便履約移轉登記與林素容，詎鄭見成不但未分割出已共同出賣與林素容之土地，竟將三八八之五號整筆土地全部移轉登記與其子即對造所有。
㈡上訴人與對造之父當時並無約定可將土地以其子即對造之名義登記（亦即未以契
約訂定向第三人為給付），僅係同意其取回應得之土地面積而已，本件縱屬第三人利益契約成立，其契約內容（即雙方合致之意思）亦僅是對造之父可取得「應得面積之土地」而已（事實原因如前述），對造之父並無權可取得「應得面積以外多出」之土地之權利，受利益之第三人其取得之土地亦僅限對造之父應得之土地而已，多出之土地顯非屬第三人利益契約之範圍。
㈢對造之父利用上訴人之不知情及疏於注意，取得踰越其法律上應得之土地，取得
口頭契約上上訴人無給付義務之土地，顯無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，為不當得利，原判決以上訴人之不知情及疏於注意，認為係出於錯誤，顯與法有誤，因法律上之「錯誤」仍意思表示之一，但不知情及疏於注意非意思表示，自無所謂撤銷問題。
⒌上訴人之不當得利請求權時效並未逾消滅時效：㈠系爭土地雖於七十六年十二月二十四日登記與對造，但上訴人發覺對造將已共同
出售林素容之土地，登記為其所有，即多次要求對造將土地登記返還並登記給共同出賣之林素容及其後手郭芳政，但對造父子一再拖延，上訴人遂偕同郭芳政於八十五年十月二十三日聲請嘉義縣水上鄉調解委員會對對造父子調解請求將本件系爭土地登記返還，調解成立雙方同意申請水上地政事務所測量、鑑界，「甲○○應多於乙○○之面積無條件交還」，有呈卷調解書可證，調解書內容「應多於乙○○之面積無條件交還」，因尚未測量面積未明確，法院雖不予核定，但民事契約應因雙方意思表示合致而成立，法院核定與否自不影響其效力。
㈡對造於調解書已承認「應多於乙○○之面積無條件交還」，時效顯因承認而中斷
，且時效亦因聲請調解而中斷，民法第一百二十九條第一項第二款、第二項第二款定有明文，本件請求權時效於八十五年十月二十三日聲請嘉義縣水上鄉調解委員會對對造父子調解成立而中斷，時效重行起算，迄至九十二年七月十五日始提起本件訴訟，請求權時效未消滅。
㈢原判決以調解書未載明對造三八八之五號土地中之四十坪，屬上訴人所有，且土
地測量後究竟係聲請人或對造人佔用一方之土地？面積為何？均不明確，法院不予核定云云，查上訴人是以對造於調解書已承認「應多於乙○○之面積無條件交還」，即承認其所登記之土地面積「應多於乙○○之面積」，願「無條件交還」，對造「承認」之表示，於表示時時效因而中斷，至於確實面積、位置則待測量，原判決認對造調解載明「應多於乙○○之面積無條件交還」一詞非屬承認，顯有誤解。
三、證據：援用第一審所提之證據。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：⒈對造非誤將系爭三八八之五號土地整筆移轉給伊，有承辦代書吳芳靜於上開鈞院
九十一年上更㈡字第二０號土地所有權移轉登記事件歷審中之證述為憑，故對造並無不知情及疏於注意情事，伊取得系爭土地係基於第三人利益契約，並無不當得利問題。
⒉於八十六年一月七日調解時，伊或伊父親鄭見成並未承認三八八之五號土地有多
分得四十坪土地，欲返還給對造。故對造提起本件訴訟已超過十五年時間，爰主張時效抗辯。
三、證據：援用第一審所提證據。
參、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱該院八十六年度訴字第三０四號土地所有權移轉登記事件卷宗（含本院八十六年度上字第四二六號、最高法院八十八年度台上字第一０八八號、本院八十八年度上更㈠字第五一號、最高法院九十一年度台上字第五四五號、本院九十一年上更㈡字第二０號）。
理由
一、上訴人主張：其與對造之父鄭見成於七十年一月九日共同出資購買坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八、三八八之二、三八八之三號三筆田地，約定持分各為二分之一，因鄭見成無自耕能力，且當時土地法令規定農地不能登記為共有，故信託登記上訴人名下，並於七十年二月十一日共同將特定位置內面積五十坪之土地出賣與訴外人林素容（買賣契約書上鄭見成記載為介紹人兼同意人），約定俟政府法令允許分割，即為測量辦理分割移轉登記，林素容並委託其僱請搭建鐵厝，於鐵厝尚未蓋妥屋頂時，林素容於七十三年十月十二日將該土地及其上未完成之鐵厝再轉賣與訴外人郭芳政。於七十六年間對造及伊父鄭見成欲將伊可分配之土地，變更為工廠用地，向其索取所有權狀等文件，將三八八號土地分割為三八八、三八八之五號土地，三八八之五號土地並變更地目為建，其遂應鄭見成之請求，將三八八之五號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，嗣後發覺被上訴人及鄭見成持上訴人交付之文件，辦理三八八號土地分割時，將已出售林素容，林素容再轉售郭芳政之土地部分，與鄭見成可分配之土地，一併分割為三八八之五號土地，此為上訴人失察，而誤將三八八之五號土地整筆移轉登記為對造所有。於八十五年十月間，伊查知該房屋之基地即下寮段三八八號土地於七十六年間分割為三八
八、三八八之五號土地，三八八之五號土地並變更地目為建，而以買賣為原因，移轉登記為對造所有，且林素容向鄭見成及伊購買再轉售與郭芳政之土地，已分歸在該三八八之五號土地範圍內，郭芳政遂會同伊要求對造將該所購之土地分割，並移轉登記與郭芳政，但對造及其父鄭見成，對該三八八之五號土地是否包含郭芳政之土地，及鄭見成與伊分配之土地是否公平有所疑義，而不願將郭芳政購買之土地，分割移轉登記予郭芳政。郭芳政旋偕同上訴人於八十五年十月二十三日聲請嘉義縣水上鄉調解委員會調解，雙方同意申請水上地政事務所測量、鑑界，對造無條件交還占用他人之土地，惟對造及伊父鄭見成反悔不會同測量、鑑界，郭芳政遂以兩造及林素容為被告，主張通謀虛偽買賣，訴請對造將該三八八之五號土地以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，並辦理分割如原審判決附圖所示Ａ部分面積０．０一三三公頃，將所有權移轉登記與林素容，再由林素容將該土地所有權登記與郭芳政，雖經本院九十一年度上更㈡字第二０號判決郭芳政敗訴確定，惟仍確認對造及鄭見成分配之土地，較其應分得多出四十坪，此增加部分係林素容購買轉售郭芳政之土地，而其增加部分之土地，係欠缺法律上原因而取得，故上訴人依不當得利之法律關係，求為判令被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地，辦理分割如原審判決附圖所示Ａ部分面積０．０一三三公頃，並將所有權移轉登記與上訴人等情。
二、被上訴人甲○○則以：對造購買土地之時間為七十年一月九日，而土地登記於其名下時間為七十年二月九日，鄭見成向對造購地之時間為七十年二月十一日，顯然係對造購地後再賣部分持分與鄭見成，並非鄭見成與對造共同購買系爭三筆農地，況鄭見成有自耕能力，對造主張不實，因當時農業發展條例規定農地不得分割及細分，所以全部信託登記在對造名下，並約定日後能辦理分割及移轉登記時，對造應無條件辦理移轉登記，故伊父親鄭見成係七十年二月十一日向對造購買土地二０八點四坪，非共同買受土地。鄭見成指定登記於伊名下之三八八之五號土地共四三七平方公尺（即一三二點一九坪），另鄭見成分得北回三十之十五及三十之十六號房地基地面積各三二點二五平方公尺（即九點七五坪），二間共十九點五坪，計一五一點六九坪【132.19+19.5=151.69】，再加上對造所稱被徵收土地應分擔土地十九點六二坪【39.25÷2=19.62】及分擔實地面積比登記面積減少之十九坪，共一九０點三一坪【151.69+19.62+19=190.31】，再加上對造所稱前面路二十三坪，共計約二一三點三一坪。而七十年二月十一日鄭見成向對造購買二０八點０四坪土地，故七十六年間分割三八八之五號土地予鄭見成時，承諾書記載三八八之五地號其中十九平方公尺（約五點七四坪，面積以實測為準）為對造所有，按二一三點三一坪與二０八坪相差五點三一坪，與承諾書所載之五點七四坪誤差不多，可知鄭見成與對造彼此所購買土地面積已計算過，鄭見成所占用土地並未超過持分四十餘坪；且鄭見成分得二戶房屋基地僅各三二點二五平方公尺為十九點五坪，非五七點四五坪（因基地面積非各樓層面積加起來），故鈞院九十一年度上更㈡字第二０號判決認伊應分得面積多出四十坪，顯有誤算。伊取得系爭土地係對造囑咐其僱用之代書吳芳靜將鄭見成應取得之部分移轉登記予鄭見成或其指定之人所致，就債權行為而論，對造既與鄭見成合意系爭土地移轉給鄭見成或其指定之人，而鄭見成指定登記為伊所有，且伊同意受領，已表示受益，則對造與鄭見成間已成立第三人利益契約，故伊係本於第三人利益契約受領系爭土地之移轉登記，並非無法律上之原因而受利益。況依對造僱請之代書吳芳靜於鈞院九十一年度上更㈡字第二０號土地所有權移轉登記事件歷審中之證述，堪認對造於七十六年間將三八八之五號全部之土地移轉登記於伊，並沒有誤認問題。本件對造將三八八之五號土地移轉登記予伊之時間為七十六年十二月二十四日，而於九十二年七月十七日始提起本件不當得利訴訟，依民法第八十八條、第九十條規定，錯誤意思表示之撤銷權除斥期間為一年，而不當得利之請求權時效為十五年，均已超過時效，且調解成立之要件須標的及內容要確定，而本件無測量，只有草圖，調解內容不確定，契約不成立，況並未經法院之核定，無中斷時效之問題，故對造之訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：其與對造之父鄭見成於七十年一月九日共同出資購買坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八、三八八之二、三八八之三號三筆田地，約定持分各為二分之一，因鄭見成無自耕能力，且當時土地法令規定農地不能登記為共有，故信託登記上訴人名下，並於七十年二月十一日共同將特定位置內面積五十坪之土地出賣與訴外人林素容（買賣契約書上鄭見成記載為介紹人兼同意人），約定俟政府法令允許分割，即為測量辦理分割移轉登記，林素容並委託其僱請搭建鐵厝，於鐵厝尚未蓋妥屋頂時，林素容於七十三年十月十二日將該土地及其上未完成之鐵厝再轉賣與訴外人郭芳政。於七十六年間對造及伊父鄭見成欲將伊可分配之土地，變更為工廠用地，向其索取所有權狀等文件，將三八八號土地分割為三八八、三八八之五號土地，三八八之五號土地並變更地目為建，其遂應鄭見成之請求，將三八八之五號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，嗣後發覺被上訴人及鄭見成持上訴人交付之文件，辦理三八八號土地分割時，將已出售林素容，林素容再轉售郭芳政之土地部分，與鄭見成可分配之土地，一併分割為三八八之五號土地，此為上訴人失察，而誤將三八八之五號土地整筆移轉登記為對造所有。於八十五年十月間，伊查知該房屋之基地即下寮段三八八號土地於七十六年間分割為三八
八、三八八之五號土地，三八八之五號土地並變更地目為建，而以買賣為原因，移轉登記為對造所有，且林素容向鄭見成及伊購買再轉售與郭芳政之土地，已分歸在該三八八之五號土地範圍內，郭芳政遂會同伊要求對造將該所購之土地分割，並移轉登記與郭芳政，但對造及其父鄭見成，對該三八八之五號土地是否包含郭芳政之土地，及鄭見成與伊分配之土地是否公平有所疑義，而不願將郭芳政購買之土地，分割移轉登記予郭芳政。郭芳政旋偕同上訴人於八十五年十月二十三日聲請嘉義縣水上鄉調解委員會調解，雙方同意申請水上地政事務所測量、鑑界，對造無條件交還占用他人之土地，惟對造及伊父鄭見成反悔不會同測量、鑑界，郭芳政遂以兩造及林素容為被告，主張通謀虛偽買賣，訴請對造將該三八八之五號土地以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，並辦理分割如原判決附圖所示Ａ部分面積０．０一三三公頃，將所有權移轉登記與林素容，再由林素容將該土地所有權登記與郭芳政，雖經本院九十一年度上更㈡字第二０號判決郭芳政敗訴確定，惟仍確認對造及鄭見成分配之土地，較其應分得多出四十坪之事實，業據提出嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖、調解書、臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三○四號民事判決、本院八十六年度上字第四二六號、八十八年度上更㈠字第五十一號、九十一年度上更㈡字第二○號民事判決書、最高法院八十八年度台上字第一○八八號、九十一年度台上字第五四五號民事判決書、計算書、農舍使用執照、地籍圖、私測圖影本各乙份、照片四幀、買賣契約書影本七份、土地登記謄本六份為證，並據本院依職權調閱上揭臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三０四號土地所有權移轉登記事件民事歷審卷宗（含本院八十六年度上字第四二六號、最高法院八十八年度台上字第一０八八號、本院八十八年度上更㈠字第五一號、最高法院九十一年度台上字第五四五號、本院九十一年上更㈡字第二０號）查核甚明。被上訴人雖辯稱：被上訴人之父鄭見成係於七十年二月二十一日向上訴人購買土地二百零八點四坪，非共同買受土地，且鄭見成與上訴人已計算過彼此購買之土地面積，因此本院九十一年度上更㈡字第二０號判決任被上訴人應分得面積多出四十坪，顯有誤算云云，惟查：
（一）⒈上訴人主張鄭見成於七十年一月間，與上訴人合資購買系爭三筆田地，約定各
為二分之一，因鄭見成無自耕能力，且當時土地法令規定農地不能登記為共有，故登記為上訴人所有，登記後即先私測成數塊，共同出售訴外人陳蔡裁三十六‧五坪，歐陽一百坪，林素容五十坪之事實，已據上訴人於原審上揭八十六年度訴字第三０四號民事案件審理中（見該卷第四十至四三頁）及本院八十八年度上更㈠字第五一號（該卷第一０二至一０四頁）、九十一年上更㈡字第二０號卷（見該卷（二）第一六四至一六八頁）審理中證述明確。參以卷附上訴人於七十年二月十一日所書立交鄭見成收執之承諾書，依其文字「立承諾書人：：坐○○○鄉○○段三八八、三八八之二、三八八之三權利全部，除出賣與：：外，剩餘之約四一六坪，確係本人與鄭見成共同承買持分各二分之一：：
」觀之，乃係就共同買受系爭三筆並先出售部分土地後，為使鄭見成安心或應鄭見成之要求，所為確認性書面，此從其用字係「確係本人與鄭見成共同承買」觀之即明，並非鄭見成於此時始加入或向上訴人購買，蓋若鄭見成於出售陳蔡裁等人後才購買，理應書寫為「讓與」或「出售」鄭見成二分之一。
⒉証人林素容於本院八十六年度上字第四二六號審理時証稱：「鄭見成去我家拿
的，我拿現金二十萬給他，後來再給他尾款，共三十幾萬元」、「鄭見成係乙○○之岳父帶來認識」，林素容於本院八十八年度上更㈠字第五一號審理時亦再次証稱是「上訴人之父親（即本件之被上訴人父親鄭見成）與乙○○賣給我的」「當時有與他們接觸，他們二人說是共同買的，價金是拿給鄭見成，他再拿去與乙○○分」（見本院更㈠卷第一０一至一０二頁）。核與証人即上訴人之岳父 黃飛山 証述「認識鄭見成、林素容」、「林素容與鄭見成二人互相認識」、「鄭見成與乙○○有合夥（買）一塊地，後來有賣給林素容一塊，但位置不清楚。」相符（本院八十六年度上字第四二六號民事卷第六十五頁、第七十七頁）。
⒊証人 林春吉 於本院八十八年度上更㈠字第五一號審理時証稱：「伊是系爭三筆
田地原地主之祭祀公業管理人，系爭三筆田地係乙○○和他的一位朋友來與我簽的，聽說他的朋友係作汽車車體的」「他那朋友有來，乙○○與我接洽時告訴我要和朋友一起買」等語（見本院上揭更㈠卷第一二二至一二四頁），証人係系爭三筆田地原地主即祭祀公業之管理人，其証述堪以佐証鄭見成與上訴人一同接洽系爭田地之買賣，又鄭見成之子即上訴人係從事車體業，是証人所述係作車體之朋友云云，就一般民間相互介紹時間或以子女或夫妻之身分職業甚或家族事業代替或區辨之常情相符，是証人所證係鄭見成與上訴人共同購買，應堪採信。
⒋依林素容與上訴人簽訂之買賣契約，末尾除出賣人乙○○買受人林素容外，緊
接後方列有介紹人鄭見成，介紹人旁則以括弧加上（同意人），其意顯係鄭見成為介紹人兼同意人，若鄭見成並非自始即與上訴人共同向祭祀公業購買土地，即為系爭三筆田地之實質共有人，鄭見成與系爭五十坪土地之出賣與林素容，充其量僅係介紹人，自不生須其同意之問題，又何須於契約書上加列「同意人」之字樣？又鄭見成竟於本院上揭八十六年度上字第四二六號民事案件審理中，表明不認識林素容其人（該卷第六十六頁），苟若不識其人，又將如何作買賣之介紹人？足見鄭見成有意迴避提及與上訴人共同出售之情事。
⒌綜上所述，系爭三筆田地自始即係上訴人與被上訴人之父 鄭成 共同購買一節，應為可採。
（二）上開林素容向鄭見成、上訴人購得之土地係特定位置，為被上訴人所不爭，已見前述：參以被上訴人之父鄭見成係買受系爭三筆土地出售林素容等三人後所剩餘之四百一六坪之半數即二百零八‧四坪，有兩造所不爭真正之承諾書附卷可稽，另系爭三筆土地，自始即係被上訴人之父與上訴人合買再先出售林素容三人後，始行分管，亦如前述，而系爭下寮段三八八號土地於七十六年六月間因重測變更登記面積，由原登記一千三百零一平方公尺變更登記為一千一百九十三平方公尺（即減少一百零八平方公尺），同年七月間並因被上訴人及伊父鄭見成欲將伊等可分配之土地，變更為工廠用地，向上訴人索取所有權狀等辦理文件，將三八八號土地分割為三八八號（七百五十六平方公尺）及三八八之五號土地（四百三十七平方公尺）三八八之五號土地並變更地目為「建」，三八八之二號土地則被徵收為公園用地，同年底上訴人即將三八八之五號土地移轉登記與被上訴人所有。則扣除先前已出售地後剩餘四百十六坪，被上訴人亦不爭執應扣除被徵收之三十九‧二五坪，及面積減少之三十八坪後，各人實際上各應分得一六九‧三七坪。以上訴人而言，分得二戶樓房基地為五七‧四五坪，加上出售鄭茂賢、郭屈秀美之二戶共計一一一‧九坪，約為一六九‧三坪。反之被上訴人之父鄭見成與被上訴人共分得者為一三二、一九坪（三八八之五號）及二戶房屋基地五七‧四五坪（此部分被上訴人將建物面積各戶為三二‧二五平方公尺解釋為房屋基地，換算成基地僅九‧七五坪二戶合計十九‧五坪，顯有錯誤，應以乙○○於本院八十六年度上字第四二六號審理中所具之陳述狀所記載【本院八十六年度上字第四二六號民事卷第九四、一一九頁】，二戶基地為五七‧四五坪為可採，並參照所附私測圖所示面積約為三三八平方公尺，另應加上前方道路地，約合一百多坪），再加上三八八之三號道路地部分約二十多坪（被上訴人於上揭本院九十一年度上更㈡字第二０號審理中自陳應扣除二十三坪），已較其應分得多出四十坪，此部分實即Ｌ部分及如原判決附圖所示Ａ部分（若加上三八八之三號前方之路地合計約為五十坪），是依上開說明，被上訴人確實較應分得之土地面積多出四十坪，而此多出之部分實為上訴人即被上訴人之父鄭見成應履行出賣人義務而應登記與訴外人林素容所所有之部分。
（三）綜此，被上訴人此部分之抗辯委非可採，上訴人主張之事實，堪認為真實。
四、上訴人復主張：被上訴人多出伊應得之土地至少有四十坪，此增加部分係林素容購買轉售郭芳政之土地，而其增加部分之土地，係欠缺法律上原因而取得，故上訴人依不當得利之法律關係，請求伊返還云云，被上訴人則辯稱：本件對造將三八八之五號土地移轉登記予伊之時間為七十六年十二月二十四日，而於九十二年七月十七日始提起本件不當得利訴訟，依民法第八十八條、第九十條規定，錯誤意思表示之撤銷權除斥期間為一年，而不當得利之請求權時效為十五年，均已超過時效，且調解成立之要件須標的及內容要確定，而本件無測量，只有草圖，調解內容不確定，契約不成立，況並未經法院之核定，無中斷時效之問題等語，是本件應審究者厥為被上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地多分得之四十坪土地，是否構成不當得利？該不當得利返還請求權是否罹於時效而消滅？經查：
（一）是否構成不當得利⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文，是不當得利請求權之成立要件為（１）受利益。（２）致他人受損害。（３）無法律上之原因。又以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第二百六十九條第一項定有明文。
⒉被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地多分得之四十坪土地
，係上訴人與被上訴人之父鄭見成於七十年二月十一日共同將所購買坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八、三八八之二、三八八之三號三筆田地中，特定位置內面積五十坪之土地出賣與訴外人林素容， 林素容旋 於七十三年十月十二日將該土地及其上未完成之鐵厝再轉賣與郭芳政之土地，而被上訴人（即甲○○）之所以取得系爭土地（即嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地）之所有權，實係伊父鄭見成與上訴人合買土地，上訴人囑咐其僱用之代書吳芳靜將鄭見成應取得之部分，移轉登記予鄭見成或其指定之人所致，已如前述，是就債權行為而論，上訴人既與鄭見成合意系爭土地移轉給鄭見成或其指定之人，而鄭見成指定登記為被上訴人所有，被上訴人復同意受領，已表示受益，上訴人與鄭見成間已成立第三人利益契約，而被上訴人復本於該利益第三人契約，受領系爭土地之移轉登記，應無疑義。是嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地，係上訴人受被上訴人之父鄭見成指示，移轉登記為被上訴人所有，兩造間就嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地，並無成立買賣，被上訴人係依據第三人利益契約取得嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地無誤。
⒊依證人吳芳靜於本院九十一年度上更（二）字第二○號一案審理中證稱：「（
三八八之五地號有無辦過戶給甲○○？）當時我受僱於乙○○作代書業務，乙○○把資料拿給我，說要過戶給鄭先生，鄭先生說要過戶給他的兒子甲○○，當初的過戶資料就寫甲○○，乙○○也知道這件事，他們個別拿資料給我辦，過戶資料也是他們拿給我，我還有告訴乙○○，乙○○說管它登記給誰。」、「（乙○○有無交代如何過戶？）沒有交代只辦理一部分過戶，就直接把權狀交給我，若有交代就會叫我辦分割。事後乙○○也沒有表示本件土地過戶有問題。過戶後我也有將資料交給乙○○看，代書費是他收的：：（當時是否知道為何要辦給鄭見成？）乙○○辦給鄭見成，鄭見成說要直接辦給他的兒子省一道手續，乙○○也表示辦給誰都一樣，反正都是要過戶。」等語在卷（見本院八十八年度上更㈠字第五一號審卷（一）第五三、五四頁），核與其在本院八十六年度上字第四二六號一案審理中證述：「（為何辦理移轉登記，其詳細情形如何？）我當時受僱於乙○○，他當時開代書事務所：：他叫我辦的，我就辦：：（為何甲○○有權要求乙○○將土地過戶給他？）甲○○要求乙○○將土地過戶給他，三八八之五號土地有郭芳政（應係乙○○之誤）之土地，他們合夥買。」相符（見本院該卷第八七、八八頁），按吳芳靜僅係單純受僱於乙○○並受任辦理登記手續之人，與兩造均無利害關係，應無故為虛偽証述之必要，參以系爭土地由上訴人移轉登記予被上訴人所有係在七十六年間，迄訴外人郭芳正於八十六年五月十九日提訴訟，已經過約十年，迄上訴人於九十二年七月十七日提起本件訴訟更已經過十五年餘，若系爭土地登記予被上訴人所有有違反乙○○本意之處，期間何以乙○○均未對被上訴人或鄭見成提出異議？堪認嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地，係由上訴人指示僱用人吳芳靜，將嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地【全部】過戶予被上訴人無誤。而系爭三八八之五號土地既係依據上訴人與被上訴人之父鄭見成之第三人利益契約及物權移轉契約，移轉登記為被上訴人所有，上訴人之意思與表示並無不一致，且衡諸社會常情，上訴人與被上訴人之父鄭見成早於六十九、七十年間即共同出資購買坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八、三八八之二、三八八之三號三筆田地，約定持分各為二分之一，因鄭見成無自耕能力，且當時土地法令規定農地不能登記為共有，故信託登記上訴人名下，上訴人與鄭見成買受系爭三筆土地，再出售林素容等三人後，所剩餘土地由上訴人及被上訴人之父鄭見成平分，而上訴人取得系爭三筆土地所有權期間不可謂不長，在此期間於七十六年間原三八八號土地曾經重測而面積縮小，三八八之二號又被徵收為公園用地，在在影響渠二人所應分得土地之面積，上訴人亦不能諉為不知，然於七十六年底，上訴人仍將系爭三八八之五號土地全部移轉登記與被上訴人，實難認上訴人有何失察之處？且嗣後衍生之糾紛，即令確如上訴人所稱係因其失察，亦難謂其無可歸責。是上訴人主張法律上之錯誤仍係意思表示，然被上訴人之父鄭見成係利用上訴人不知情及疏於注意，而為所有權移轉登記，不知情及疏於注意非意思表示，無所謂撤銷云云，顯無足取。
⒋本件退一步言之，縱如上訴人主張係因失察，而誤將三八八之五號土地整筆移
轉登記為被上訴人所有為真，然被上訴人取得系爭土地係基於第三人利益契約。縱使該第三人利益契約與物權移轉契約有錯誤，惟在上訴人未依錯誤之法律規定撤銷該第三人利益契約前，被上訴人取得嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地所有權，乃係基於第三人利益契約，並非無法律上原因，揆諸上揭說明，要無不當得利可言。
（二）不當得利返還請求權是否時效消滅⒈復按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條定有明文。
⒉再退萬步，縱令上訴人因登記錯誤，致使被上訴人多分得嘉義縣○○鄉○○段
三八八之五號土地之四十坪受有利益，而得認上訴人對被上訴人有不當得利返還請求權存在。然本件上訴人將嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地移轉登記給被上訴人之時間為七十六年十二月二十四日，此有土地登記謄本一份在原審卷可參，而上訴人非旦未於一年期間內撤銷其所謂錯誤意思表示（多將四十坪土地移轉登記與被上訴人），且遲至九十二年七月十五日始提起本件不當得利訴訟，對被上訴人行使不當得利請求權，已逾十五年，被上訴人亦已為時效抗辯，依上揭民法第一百二十五條規定，該不當得利返還請求權，即因罹於時效而消滅。
⒊上訴人雖又主張：其發現被上訴人將已出售林素容之土地，登記為其所有，即
多次要求對造將土地登記返還並登記給共同出賣之林素容及其後手郭芳政，但對造父子一再拖延，上訴人遂偕同郭芳政於八十五年十月二十三日聲請嘉義縣水上鄉調解委員會對對造父子調解請求將本件系爭土地登記返還，調解成立雙方同意申請水上地政事務所測量、鑑界，「甲○○應多於乙○○之面積無條件交還」，法院雖因未測量面積未定不予核定，但民事契約應因雙方意思表示合致而成立，且對造於調解書已承認「應多於乙○○之面積無條件交還」，時效顯因承認而中斷，且時效亦因聲請調解而中斷，時效重行起算，迄至九十二年七月十五日始提起本件訴訟，請求權時效未消滅云云。然查：上訴人雖與訴外人郭芳政，於八十五年十月二十三日聲請與被上訴人及伊父鄭見成就土地買賣糾紛，在嘉義縣水上鄉調解委員會調解，其調解內容為：「一、聲請人願於民國八十五年十月二十三日申請水上地政事務所派員測○○○鄉○○段三八八、三八八之一、三八八之二、三八八之三、三八八之四號等五筆土地，其測量日兩造應會同鑑界。二、兩造同意測量後如有佔用一方於測量日起二個月內自行拆除地上物無條件交還佔地。三、前項三八八等五筆測量費用由乙○○、鄭見成均分負擔。四、對造人甲○○所有同地段三八八之五號丁種建地願意申請一併測量其費用由乙○○與甲○○共同負擔。五、聲請人乙○○與對造人甲○○糾紛土地係同地段三八八、三八八之一、三八八之二、三八八之三、三八八之
四、三八八之五等六筆土地之面積，經測量後其對造甲○○應多於乙○○之面積如地籍圖所示之位置」，此有嘉義縣水上鄉調解委員會調解書影本一份附於原審卷可稽。上開調解內容，因未檢附相關地號土地之登記簿謄本，且調解成立之內容第二、五項所載之土地、位置及其面積，既未經測量而未臻明確，尚不適於作為調解成立內容，經原審法院於八十五年十一月十四日以不予核定報結，此有原審法院八十五年度嘉核字第二八七五號調解書影本附於原審卷可稽。綜觀上開調解書第一、三、四項均係有關約束雙方需於測量日到場會同鑑界及平均分擔測量費，而第二項，係上訴人與郭芳政於對造，就嘉義縣○○鄉○○段三八八、三八八之一、三八八之二、三八八之三、三八八之四號等五筆土地測量後，如有佔用一方於測量日起二個月內自行拆除地上物無條件交還佔地，並未載明究係何人有占用土地情事？占用面積為何？何人應負有拆屋還地之義務？應返還土地予何人？亦即被上訴人並未承認就嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地中之四十坪，屬上訴人所有，為伊多占而屬伊不當得利，應返還上訴人乙節，自難認該條項即係被上訴人承認伊有不當得利事實。而第五項載明：聲請人乙○○與對造人甲○○糾紛土地係同地段三八八、三八八之一、三八八之二、三八八之三、三八八之四、三八八之五等六筆土地之面積，經測量後其對造甲○○【應多於】乙○○之面積如地籍圖所示之位置，就其文義觀之，顯係調解當事人約定被上訴人如有多占用之土地其面積應如調解時之附圖所示之位置，亦難認定被上訴人就嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地中之四十坪係不當得利，被上訴人應返還上訴人，已予承認。是就上揭調解內容，僅能認調解當事人已就系爭土地應實施測量及測量後如有多占用之土地應拆除地上物返還土地乙節已成立私法上之另一和解契約，不能認兩造已因該內容而成立調解，更無被上訴人有承認上訴人不當得利請求權乙節，是上訴人此部分之主張，亦難憑採。
（三）準此，被上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地多分得之四十坪土地，並未構成不當得利，即令得認該不當得利返還請求權成立，亦已罹於時效而消滅，上訴人亦不能對被上訴人請求返還云云，委無足取。
五、綜上所述，本件被上訴人縱使因上訴人之登記錯誤，致被上訴人取得嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地所有權，而被上訴人多分得四十坪，然被上訴人取得系爭土地係基於第三人利益契約。縱使該第三人利益契約與物權移轉契約有錯誤，惟在上訴人未依錯誤之法律規定撤銷該第三人利益契約前，被上訴人取得嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地所有權，乃係基於第三人利益契約，要無不當得利可言。雖兩造曾於八十六年十月二十三日聲請嘉義縣水上鄉調解委員會成立調解，然由該調解書之內容，亦無法認定被上訴人嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地所有權中之四十坪，不當得利，應返還予上訴人，是該調解書雖具有契約之效力，然與本件訴訟標的無涉，上訴人將嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地移轉登記給被上訴人之時間為七十六年十二月二十四日，而於九十二年七月十五日始提起本件不當得利訴訟，已逾十五年之時效。從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段三八八之五號土地，辦理分割如原審判決附圖所示Ａ部分面積０．０一三三公頃，並將所有權移轉登記與上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年七月十四日
法院書記官吳銘添