裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第495號民事判決
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：分割共有物等
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第495號上訴人 杜瑞珠 訴訟代理人 陳文元 律師複代理人 陳哲民 律師被上訴人 杜興隆 訴訟代理人 陳少貞 上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國102年5月29日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1192號第一審判決提起上訴，本院於民國103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應自民國一百零一年九月一日起至將原判決附圖編號B1、B2所示土地返還之日止，按月給付上訴人新臺幣肆仟柒佰捌拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為兄妹關係，坐落於臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地（下稱系爭363、363-1地號土地，合稱系爭土地），為兩造所分別共有，上訴人應有部分均為16分之6、被上訴人應有部分均為16分之10；系爭土地上現雖坐落有未辦理保存登記之門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號之地上5層樓、地下1層樓之鋼筋混凝土建物（下稱系爭建物），以及系爭建物1樓後方另增建有相連之1層鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），然此等建物均係違章建築，自無占有系爭土地之合法權源，是系爭土地並無不能分割之情事，上訴人雖曾發函被上訴人促請出面協議分割事宜，惟未獲置理，爰依民法第823條規定，請求將系爭土地依原判決附圖方案一即編號D1及D2分歸上訴人所有，編號C1及C2分歸被上訴人所有，或依原判決附圖方案二即編號F1及F2分歸上訴人所有，編號E分歸被上訴人所有。又被上訴人於民國101年8月間，未經上訴人同意，擅自將系爭建物1樓、地下室及相連之系爭鐵皮屋出租予第三人並收取租金，惟前開建物既坐落系爭土地上，即有妨害上訴人對系爭土地特定部分所有權之行使，上訴人自得依民法第179條規定，以上訴人就系爭土地應有部分比例，請求被上訴人返還自101年9月1日起算，以系爭土地申報地價年息10%計算之每月相當於租金之不當得利計新臺幣（下同）2萬6,074元，並聲明：㈠先位聲明：⒈兩造共有之系爭土地請准依原判決附圖方案一即將編號D1及D2分歸上訴人所有，編號C1及C2分歸被上訴人所有。⒉被上訴人應自101年9月1日起，按月給付上訴人2萬6,074元；⒊前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：
⒈兩造共有之系爭土地，請准依原判決附圖方案二即將編號F1及F2分歸上訴人所有，編號E分歸被上訴人所有。⒉被上訴人應自101年9月1日起，按月給付上訴人2萬6,074元；⒊前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地原為上訴人、被上訴人、兩造兄弟即訴外人 杜興順 、 杜興福 所共有，應有部分各為16分之1、16分之5、16分之5、16分之5，渠等4人於67年間與訴外人即 偉彬 工程有限公司（下稱偉彬公司）簽訂合建契約，約定由渠等4人提供系爭土地、偉彬公司承攬興建系爭建物，並約定將系爭建物之1、2樓分配歸渠等4人所有，是當時1樓起造人登記為被上訴人及杜興順，2樓起造人則登記為上訴人及杜興福，於系爭建物興建完成之際，偉彬公司因故未繼續履行合建契約，致系爭建物未能申請使用執造以辦理保存登記，惟此無礙於被上訴人及杜興順業已各自取得系爭建物1樓及嗣於73年間於系爭建物1樓後方增建之系爭鐵皮屋應有部分2分之1，上訴人與杜興福則各自取得系爭建物2樓應有部分2分之1。嗣經杜興順及杜興福之債權人分別對系爭土地及建物之應有部分聲請強制執行，經原審法院各以98年度司執字第49972號、100年度司執字第945號事件予以拍賣，被上訴人因身為系爭建物1樓及系爭鐵皮屋之共有人，於99年10月間優先承買取得杜興順原所有系爭建物1樓與系爭鐵皮屋應有部分2分之1，以及系爭土地應有部分16分之5，另上訴人亦因身為系爭建物2樓之共有人，於100年10月間優先承買取得杜興福原所有系爭建物2樓應有部分2分之1以及系爭土地應有部分16分之5，至此，上訴人與被上訴人乃各有系爭土地應有部分計16分之6與16分之10，並分別取得系爭建物2樓、1樓暨鐵皮屋所有權之全部。兩造既分別取得系爭建物1樓及鐵皮屋、2樓全部權利，向來各自使用收益而互不侵犯，上訴人亦將其所有系爭建物2樓出租他人經營公司使用，然上訴人卻要求被上訴人給付不當得利，應屬民法第148條權利濫用，又若認上訴人就此得請求被上訴人給付每月相當於租金之不當得利，則被上訴人亦得按應有部分比例16分之10，據上訴人上開計算公式，請求上訴人每月給付4萬3,456元，或以兩造應有部分差額即16分之4計算之每月相當於租金不當得利計1萬7,382元（計算式：43,456－26,074＝17,382）。再者，系爭土地因系爭建物及鐵皮屋之所有權各有歸屬，已成為系爭建物及鐵皮屋物權行使及利用不可或缺之要件，依法不得分割；況上訴人所主張之分割方案一、二，分割後兩造取得之土地面積僅各為16.45及27.41坪，有違建築法第11條第3項建築基地空地面積之規定，且上訴人亦未提出臺北市建築管理工程處核發之法定空地分割證明書，即遽為本件分割土地之請求，亦非有據；縱認系爭土地得以分割，亦應以變價分割方式為適當等語，資為抗辯。
三、原審判決兩造共有系爭363-1地號土地應予變賣，所得價金由上訴人分得16分之6、被上訴人分得16分之10，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉兩造共有之系爭土地，請准依原判決附圖方案一所示分割。⒊被上訴人應自101年9月1日起，按月給付上訴人2萬6,074元。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉兩造共有之系爭土地，請准依原判決附圖方案二所示分割。
⒊被上訴人應自101年9月1日起，按月給付上訴人2萬6,074元。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為上訴人、被上訴人、訴外人杜興順、杜興福等
兄妹所共有，應有部分各為16分之1、16分之5、16分之5、16分之5，於67年間與訴外人即偉彬公司簽訂合建契約，約定渠等4人提供系爭土地、偉彬公司承攬興建系爭建物，並約定將系爭建物之1、2樓分配由地主使用，是以當時1樓起造人登記為被上訴人及杜興順，2樓起造人則登記為上訴人及杜興福，於系爭建物興建完成後（坐落系爭363地號土地上），偉彬公司因故未能申請取得使用執照，系爭建物亦未辦理保存登記。系爭建物1樓後方於73年間另增建有1層樓之系爭鐵皮屋，系爭鐵皮屋同時坐落於系爭363、363-1地號土地範圍上。
㈡系爭建物中之1樓建物原為被上訴人及杜興順所共有，應有
部分各2分之1，2樓建物則原為上訴人及杜興福所共有，應有部分各2分之1，嗣經杜興順及杜興福之債權人聲請強制執行，經原審法院分別以98年度司執字第49972號、100年度司執字第945號事件予以拍賣，被上訴人以系爭建物1樓之共有人身分，於99年10月間優先承買取得杜興順原所有系爭土地及建物應有部分，上訴人以系爭建物2樓之共有人身分，於100年10月間優先承買取得杜興福原所有系爭土地及建物應有部分，至此，上訴人取得系爭土地應有部分16分之6及系爭建物2樓事實上處分權全部，被上訴人亦取得系爭土地應有部分16分之10及系爭建物1樓事實上處分權全部。
㈢系爭建物1樓及系爭鐵皮屋現由被上訴人出租他人經營餐廳使用，2樓由上訴人出租他人經營公司使用。
五、上訴人主張系爭土地為兩造所分別共有，且無不能分割之情事，惟兩造無法協議分割，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠上訴人能否請求將系爭土地分割？㈡如能分割，應以何分割方式為適當？㈢上訴人能否請求被上訴人返還不當得利？數額若干？㈠系爭363地號土地依其使用目的不能為分割：
⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物
，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。其但書規定之立法意旨在於增進共有物之經濟效用，並避免不必要之紛爭。又所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言（最高法院50年台上字第970號判例意旨參照）。例如界標、界牆、區分所有建築物之共同部分等是（最高法院85年度台上字第966號、97年度台上字第1593號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭土地為兩造共有，上訴人應有部分均為16
分之6、被上訴人之應有部分則均為16分之10，兩造並無不分割之特約，且兩造對分割方法未能達成協議等情，固為被上訴人所不否認，並有系爭土地登記謄本、上訴人寄發被上訴人請求協商分割事宜之律師函及回執在卷可稽（見原審101年度司店調字第275號卷第7至10頁）。惟系爭土地原為上訴人、被上訴人及兩造之兄弟即訴外人杜興順、杜興福所共有，應有部分原各為16分之1、16分之5、16分之5、16分之5，兩造及杜興順、杜興福於67年間與訴外人即偉彬公司簽訂合建契約，約定由渠等4人提供系爭土地、偉彬公司承攬興建系爭建物，並約定將系爭建物之1、2樓分配歸兩造及杜興順、杜興福所有，偉彬公司另與鄰地地主簽立合建契約，乃合併興建地下1層、地上5層之雙併式公寓即系爭建物及同路段255號建物，兩造及杜興順、杜興福及鄰地地主同列為起造人，系爭建物興建完成後坐落系爭363地號土地上，偉彬公司嗣因故未繼續履行合建契約，未能申請取得系爭建物及同路段255號建物之使用執照，系爭建物亦未辦理保存登記等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈠），並有被上訴人提出系爭建物與同路段255號建物共同領有臺北市建築管理工程處前身即臺北市工務局建築管理處發給之67建（景美）字第103號建造執照存根、變更起造人申請書、工程合約書在卷可稽（見原審卷㈠第171至177、192至203頁），以及臺北市建築管理工程處102年1月28日北市都建照字第00000000000號函存卷可證（見原審卷㈠第257至262頁），復經原審於102年1月21日會同兩造及臺北市古亭地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗測量筆錄及臺北市古亭地政事務所102年3月5日北市古地測字第00000000000號函附如原判決附圖所示之土地複丈成果圖存卷可參（見原審卷㈠第227至229、271至272頁），是兩造及杜興福、杜興順及鄰地地主因與偉彬公司簽立合建契約，同意提供系爭土地及鄰地供偉彬公司興建系爭建物與同路段255號建物，系爭建物自興建完成後1樓分歸被上訴人及杜興順所有，2樓分歸上訴人及杜興福所有，3樓至5樓則歸偉彬公司所有，嗣經拍賣程序由第三人買受供住家使用，足見系爭建物係屬區分所有建築物，系爭建物係基於合建契約而合法占有使用系爭363地號土地，殆無疑義，此不因系爭建物未取得使用執照及辦理第一次保存登記而受影響，上訴人徒以系爭建物為未辦理保存登記建物，即謂違章建築不屬區分所有建築物，亦無主張有權占有之餘地云云，實無足採。至上訴人復主張偉彬公司為未經設立登記公司，故偉彬公司與兩造、杜興順、杜興福間所成立之合建契約無效，且兩造、杜興順、杜興福前已向偉彬公司負責人 莊幸男 解除合建契約，則系爭建物之占有權源嗣後已不存在云云，並提出起訴書、存證信函以佐其說（見本院卷第121至128頁）。然查，兩造、杜興順、杜興福前雖與偉彬公司負責人莊幸男以偉彬公司名義簽立合建契約興建系爭建物及同路段255號建物，然偉彬公司並未辦理設立登記，且系爭建物及同路段255號建物之承攬興建等履約事宜，概由莊幸男為之，而莊幸男實際上確已興建系爭建物及同路段255號建物，是以該合建契約之實際當事人應為莊幸男，兩造及杜興順、杜興福前亦以莊幸男為對造，起訴請求莊幸男賠償因系爭建物之合建案停工所生之違約金等情，有前開上訴人提出之起訴書可證，顯見上訴人始終認系爭建物之合建契約係由偉彬公司之負責人莊幸男簽立，並無其所稱無效之情事可言，則上訴人於本件改稱系爭建物之合建契約為無效云云，顯然無稽。又系爭建物之合建契約係約定由兩造、 杜福順 、 杜福興 等地主提供土地，而由建商莊幸男提供資金、技術、勞力合作建築房屋，並於房屋建成後，按約定比例分取房屋及基地，且建商莊幸男就地主可受分配之房屋自始係以地主為起造人名義而代為建築，性質上屬承攬與買賣之混合契約，縱系爭建物有瑕疵而不修補，依民法第494條但書規定，兩造及杜福順、杜福興仍不得解除契約，則上訴人縱曾向建商莊幸男為解除合建契約之意思表示，亦不生效力，此觀之兩造前曾對系爭建物3至5樓建物住戶主張無權占有系爭土地，請求返還相當租金之不當得利，經原審法院以76年度訴字第8478號、本院以77年度上字第960號、最高法院以78年度台上字第677號判決敗訴確定，判決認系爭建物占用系爭土地有合法權源，兩造不得解除合建契約（見本院卷第150至164頁），益徵顯然，是上訴人主張系爭建物因合建契約業已解除而失其占有權源云云，亦屬無據。
⒊次查，杜興順及杜興福原為系爭土地共有人，就系爭建物
原各取得1樓、2樓應有部分2分之1，惟因對外負欠債務，債權人分別對其等所有之系爭建物1樓、2樓及系爭土地應有部分聲請強制執行，經原審法院分別以98年度司執字第49972號、100年度司執字第945號事件執行拍賣，被上訴人於99年10月間以系爭建物1樓共有人身分而優先承買杜興順原有系爭建物1樓應有部分2分之1及系爭土地應有部分16分之5，上訴人則於100年10月間以系爭建物2樓共有人身分而優先承買杜興福原有系爭建2樓應有部分2分之1及系爭土地應有部分16分之5等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈡），是上訴人與被上訴人業已分別取得系爭建物2樓、1樓全部權利（即因合建而原始取得應有部分2分之1，另因優先承買而取得其餘2分之1之事實上處分權）及系爭土地應有部分各16分之6、16分之10。兩造及杜興順、杜興福前既已同意提供系爭土地予建商莊幸男興建系爭建物，上訴人及被上訴人復分別繼受取得杜興福、杜興順對系爭土地應有部分，則兩造就系爭土地提供系爭建物作為建築基地使用乙節，自難諉為不知而應受其拘束，而系爭建物興建完成後為區分所有建築物，且全部坐落系爭363地號土地上，則系爭363地號土地及系爭建物在經濟效用上有一體性，使用上亦有彼此所不可或缺之一體性，自符合因物之使用目的而不能分割之情形甚明。上訴人固舉最高法院85年台上字第966號判決謂應限縮界標、界牆、區分所有建築物之共同部分、共有之契據等，始為使用目的上不能分割者云云。然最高法院前開判決所指之界標、界牆、區分所有建築物之共同部分、共有之契據，僅為例示，非謂除此之外，即非因物之使用目的不能分割者，況本件系爭363地號土地面積為122平方公尺，系爭建物占用基地面積為85.2平方公尺，幾達系爭363地號土地70%，亦即系爭363地號土地泰半供作系爭建物建築基地使用，屬區分所有建築物之共同部分，自與最高法院前開判決所指之使用目的上不能分割之情形相同，上訴人此部分主張，同不足取。
㈡系爭363-1地號土地宜採變價分割：
⒈按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法
不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第823條第1項、第824條第1項、第2項、第3項分別著有規定。又分割共有物，究以原物分割，或變賣共有物分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價值、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分割（最高法院98年度台上字第2058號判決、96年度台上字第108號判決、84年度台上字第1756號判決意旨可供參照）。
⒉查系爭363地號土地因提供作為系爭建物建築基地使用，
依其使用目的不能分割，已如前述，而系爭363-1地號土地業經原審判決准予分割，此部分未據被上訴人上訴，則本院應受拘束，茲僅就系爭363-1地號土地分割方案加以審究，合先敘明。次查，系爭363-1地號土地面積僅23平方公尺，其上全為被上訴人所有之系爭鐵皮屋所占用，有原判決附圖可證，若依原物分割予兩造，以上訴人應有部分比例16分之6計算，上訴人所能分得面積僅為8.625平方公尺，面積極微，難認堪為適當之經濟利用，而被上訴人亦陳明無意依原物分割方式分割系爭363-1地號土地，而採原物分配予單一共有人之方式，對於另一未受分配之共有人，依民法第824條第3項規定必須以金錢補償，以系爭363-1地號土地現遭被上訴人所有系爭鐵皮屋占用，且地目為道，兩造間對於金錢補償之標準實不易取得共識，故認本件以原物分割有其困難；相對於此，如依變價分割之方式予以變賣，則買受人可評估其上現有系爭鐵皮屋之情況，考量如何針對整片之土地予以開發利用，兩造亦得於變賣時參與買受，經良性公平競價之結果，可使系爭363-1地號土地之市場價值極大化，反較有利於兩造，而系爭363-1地號土地亦可發揮更大之經濟效用，是以審酌上情，原審認系爭363-1地號土地以變價方式分割，以兼顧兩造之利益及公平，應屬適當。
㈢上訴人所得請求被上訴人返還不當得利：
⒈上訴人主張被上訴人占有使用系爭建物1樓及地下1層，出
租他人收取租金，即占有使用系爭363地號土地特定部分，獲有不當得利云云，為被上訴人所否認，且查，上訴人既同意提供系爭363地號土地作為系爭建物建築基地使用，系爭建物占有使用系爭363地號土地具有合法權源，並非無權占有，則被上訴人占有使用系爭建物1樓，甚至占有使用區分所有建築物所有人共有之地下1層，充其量僅係被上訴人是否有未經共有人同意使用系爭建物地下1層之問題，實難謂被上訴人因占有使用系爭建物而當然占有使用系爭363地號土地特定部分受有不當得利可言，上訴人此部分主張，顯然無據。
⒉按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）；次按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人所有系爭鐵皮屋未經其同意，占有使用系爭363、363-1地號土地乙節，為被上訴人所不爭，則上訴人主張被上訴人所有系爭鐵皮屋無權占有使用系爭363、363-1地號土地，受有不當得利，自屬有據。被上訴人固辯以其就系爭363、363-1地號土地應有部分達16分之10，惟僅使用系爭建物1樓，縱加計系爭鐵皮屋面積，亦未超出應有部分比例云云。然兩造前均同意提供系爭363地號土地作為系爭建物建築基地使用，系爭建物占有使用系爭363地號土地具有合法權源，並非無權占有，則不論上訴人占有使用系爭建物2樓，抑或被上訴人占有使用系爭建物1樓，因使用系爭建物而必然占有使用基地即系爭363地號土地特定部分，均難謂有何不當得利可言，而系爭363、363-1地號土地供作系爭建物建築基地以外之部分面積計59.8平方公尺（即系爭363地號土地面積122平方公尺＋系爭363-1地號土地面積23平方公尺－系爭建物建築基地面積85.2平方公尺＝59.8平方公尺），而系爭鐵皮屋面積達58.48平方公尺，有原判決附圖可證，亦即系爭363、363-1地號土地除供作系爭建物建築基地以外之部分，幾乎全為被上訴人所有系爭鐵皮屋所占用，業已超出被上訴人就系爭土地應有部分16分之10，則被上訴人就系爭鐵皮屋所占用範圍，逾越其應有部分比例16分之10之部分，自難謂不成立不當得利，被上訴人此部分所辯，尚不足採。
⒊再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。
而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所得之利益。本院審酌被上訴人所有系爭鐵皮屋所占用之系爭土地部分坐落在臺北市○○區○○○路○段○○○巷旁（系爭建物臨羅期福路5段部分係由系爭建物所占用），距臺北捷運萬隆站步行約2分鐘，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第229頁），交通及生活機能尚屬便利，上訴人將所占用系爭土地用以擴建系爭鐵皮屋，連同系爭建物1樓併出租他人作營業使用，每月租金4萬元，已據本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷第166頁），並有租賃契約及現場照片在卷可稽為證（見本院卷第178至191頁），並參酌被上訴人所有系爭鐵皮屋所占用之系爭363地號土地為系爭建物建築後之剩餘土地，系爭363-1地號土地地目為道等情，認本件以按系爭土地申報地價之年息5%計算相當於租金之利益為適當，上訴人主張應按年息10%計算，尚屬過高，不足為據。又上訴人主張依系爭土地99年1月申報地價作為計算基礎，即系爭363地號土地每平方公尺6萬1,076.8元，系爭363-1地號土地每平方公尺3萬8,800元，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第31至32頁），為被上訴人所不爭，而系爭鐵皮屋占用系爭363、363-1地號土地各如原判決附圖編號B1、B2所示，面積分別為35.48平方公尺、23平方公尺，依此計算，上訴人所得請求之不當得利應為每月4,780元〈計算式：（61,076.8×35.48＋38,800×23）×5%×6/16÷12＝4,780，元以下四捨五入〉。
六、綜上所述，上訴人依民法第823條規定，請求分割系爭363-1地號土地，並依民法第179條規定，請求被上訴人應自101年9月1日起至返還系爭鐵皮屋所占用系爭土地部分之日止，按月給付上訴人4,780元，為有理由，應予准許，並酌定應以變價分割方式，將系爭363-1地號土地予以變賣，所得價金由兩造按應有部分比例分配。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。就前開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並駁回假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年3月11日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月12日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。