裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴緝字第18號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴緝字第18號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告朱釗鋒選任辯護人范明賢律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴(105年度偵字第1298號)及移送併辦(105年度偵字第1958號)，本院判決如下：
主文朱釗鋒犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、朱釗鋒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與 林婉琳 共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予 周明仁 及 林倩玲 各1次。 嗣經警 對林婉琳所持用之門號0000000000、0000000000號及IMEI：000000000000000、000000000000000號行動電話實施通訊監察(本院105年度聲監字第27號、105年度聲監續字第36號)，發現林婉琳持用門號0000000000號行動電話與周明仁、林倩玲聯絡交易毒品事宜後，復以前揭行動電話與朱釗鋒所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，指示販賣毒品事宜，而發覺朱釗鋒涉嫌上揭販賣毒品犯行，再經警於105年3月28日上午8時許，持本院搜索票(105年度聲搜字第93號)、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官拘票，在林婉琳與其男友徐志誠位於於花蓮縣○○鎮○○路○段○○○號租屋處執行搜索及拘提，逮獲林婉琳，並自該租屋處內起出如附表二所示之物予以扣案，又經警於同年4月6日晚間8時55分許，持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官拘票，前往朱釗鋒位於花蓮縣○○鎮○○里○○000號住處執行拘提，並實施附帶搜索，自該址住處內起出如附表三所示之物予以扣案，而查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查後追加起訴暨移送併辦。
理由
壹、程序事項
一、追加起訴之適法性部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據(最高法院90年度臺上字第5899號判決參照)。查同案被告林婉琳因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第1151號、105年度毒偵字第219號)及移送併辦(105年度偵字第1616號)，繫屬本院後(105年度訴字第24、25號)，檢察官認本案被告朱釗鋒所涉犯之違反毒品危害防制條例案件與本院所受理林婉琳之105年度訴字第24、25號案件有相牽連關係存在(見追加起訴書)，經核對林婉琳該案所犯如附表一編號1、6所示之犯罪事實，與本案被告所犯如附表一編號1、2之事實，均屬相同，核符刑事訴訟法第7條第2款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，檢察官於林婉琳所犯該案第一審辯論終結(105年6月8日)前向本院為本案之追加起訴(105年度偵字第1298號)及移送併辦(105年度偵字第1958號)，應屬合法，是本院自應依法審理及裁判。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察官、被告及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第58頁正面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第85至88頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問(見本院卷第58頁正面)，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。
(二)次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1第1項亦定有明文。查如附表一所示之犯罪事實，追加起訴書所列本院通訊監察書及通訊監察譯文，係援引臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1151號卷附證據(見追加起訴書)，然觀之該卷所附證據資料，追加起訴書所指應係本院所核發對林婉琳所持用之門號門號0000000000、0000000000號及IMEI：000000000000000、000000000000000號行動電話實施通訊監察之105年度聲監字第27號、105年度聲監續字第36號通訊監察書及譯文；又上開通訊監察書及譯文，係本院因林婉琳涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於105年1月30日、同年3月1日核發准予對林婉琳所使用上開門號及IMEI之行動電話執行通訊監察，有上開通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各1份在卷可稽(見花蓮縣警察局鳳林分局偵辦林婉琳、徐志誠、 林東清 涉嫌販賣毒品案偵查報告卷附資料)，然花蓮縣警察局鳳林分局員警取得本案被告與林婉琳共同販賣甲基安非他命予周明仁、林倩玲之上開通訊監察譯文時，未經報由檢察官陳報本院審查認可，業據本院調閱上開通訊監察卷宗核對無疑，檢察官自本院行準備程序時起迄至言詞辯論終結時止，亦未提出確因上開通訊監察譯文得知本案被告涉有上揭犯罪事實而有陳報本院審查認可之相關證據，則上開通訊監察譯文，縱經被告及其辯護人於本院行準備程序時同意其證據能力，依通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，亦不得作為證據，而無證據能力。
(三)又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等(包括員警對被告、林婉琳所為如附表二、三所示之搜索扣押)，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
(四)再本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
(五)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據在卷可證，足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)以89年度東簡字第280號簡易判決判處有期徒刑2月15日，復因共同販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品案件，經臺東地院以92年度訴緝字第2號判決判處有期徒刑5年2月、7月，先後經臺灣高等法院花蓮分院以92年度上訴字第77號、最高法院以92年度臺上字第4077號判決駁回其上訴而確定，並執行完畢，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，可徵其知悉本案所販賣予周明仁、林倩玲之甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，其猶為如附表一所示行為，自具有販賣甲基安非他命之犯意甚明。
(二)被告雖於偵訊及本院訊問時一度辯稱：伊固有受林婉琳之託交付毒品給周明仁、林倩玲，並向渠2人收取金錢，隔日再匯款予 林婉玲 ，然伊認為僅係幫林婉玲之忙而已，並不構成共同販賣毒品等語。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為(最高法院102年度臺上字第2255號及100年度臺上字第852號判決參照)。查被告迭於警詢、偵訊、本院訊問、行準備程序及審理時均一致直承：林婉琳確有在佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱花蓮慈濟醫院)內交付毒品予其，指示其分別交付毒品予周明仁、林倩玲，並向渠2人收取交易毒品之金錢等語，核與林婉玲於本院就檢察官聲請羈押所為訊問時、本院行準備程序及審理時之證述、證人即購毒者周明仁及林倩玲於警詢及偵訊中之證述一致相符，依前揭說明，顯見被告上開所為已合於販賣甲基安非他命構成要件之行為；又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？參以林婉琳於本院審理時證稱：其每販賣甲基安非他命1次，可賺取1倍價錢等語(見本院105年度原訴字第24號卷第98頁背面)，足見被告所為如附表一所示販賣第二級毒品之行為確均具有營利之意圖。是被告就林婉琳販賣甲基安非他命予周明仁、林倩玲之行為，除有行為分擔外，亦有犯意聯絡，至臻灼明，被告上開所辯，要非可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就如附表一所示販賣第二級毒品犯行，被告與林婉琳互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如附表一所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決參照)；又該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂(最高法院103年度臺上字第1975號判決參照)；再自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力(最高法院103年度臺上字第1977號判決參照)。查被告就如附表一各編號所示之犯罪事實，雖於偵訊中供稱：「(問：是否承認共同販賣毒品或幫助販賣毒品？)我幫忙而已，是順便。」(見聲拘卷第21頁背面)，惟其於警詢中供稱：本案係林婉琳指示其去向周明仁、林倩玲收取他們毒品交易之錢等語，接言：因林婉琳之男友在花蓮慈濟醫院住院，林婉琳要其前往該醫院，於拿取林婉琳所交付之安非他命後，確有交付予周明仁、林倩玲，並當場向渠2人分別收取2,000元、1,000元(見警卷第13至15頁)，又於偵訊中供謂：林婉琳確有託其交付物品予周明仁、林倩玲，並順便收取金錢，而其雖未詢問林婉琳該物品為何物，然其有懷疑是毒品，並向林婉琳表示「如果出事，妳要自己負責」等語(見聲拘卷第20、21頁)，顯見被告已就販賣毒品之種類、時間、地點、金額等基本犯罪構成要件，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述，而其復於本院行準備程序及審理時均自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。
(三)另被告上揭犯行係於員警對林婉琳實施前揭通訊監察時，即已發覺其與林婉琳涉嫌共同販賣毒品予周明仁、林倩玲，而林婉琳所供出之本案販賣毒品之來源及共犯，均未經查獲，有花蓮縣警察局鳳林分局105年5月3日鳳警偵字第0000000000號、105年5月25日鳳警偵字第1050006578號函各1份在卷可憑(見本院105年度原訴字第24號卷第45、86頁)，是被告雖於警詢之初自白本案犯行，並供出共犯林婉琳，然均與刑法第62條所規定之自首要件、毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自難邀減免其刑之寬典，併此敘明。
(四)再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。查被告前因販賣第二級毒品案件，經法院判處罪刑確定及執畢，已如前述，再犯本案，固應嚴厲譴責非難，惟其本案所為販賣甲基安非他命犯行，販售金額及數量均非鉅大，對象亦僅為2人，當非大盤毒梟可資等同併論，且其於販毒過程中未有犯得所得，復係處於「跑腿」之邊緣角色，犯罪情節輕微，如就販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(3年6月以上有期徒刑)，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就此部分減輕其刑，並遞減之。
(五)爰審酌被告前有施用、販賣毒品案件之前科紀錄，已如前述，素行非佳，再犯本案販賣毒品罪，顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為上開犯行，無論原因為何，已足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安非微，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其係為林婉琳跑腿販毒之動機及目的、各次販毒之對象、數量及金額、販得款項均交予林婉琳、於本案販毒過程中非處於核心角色、犯後均坦認犯行之態度、國中畢業之教育及智識程度、前曾從事務農、打零工且月入約新臺幣1萬餘元、現已截肢右腳而刻待裝置義肢、與將行膝蓋手術之老母及洗腎之胞兄同住(見本院卷第79至82頁)之經濟生活狀況，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，且定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收：
(一)法律適用：
1、按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正通過，並於105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。
2、又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後刑法第38條第1項定有明文。觀其修法理由，係考量違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，故將舊法第1項第1款及第2項合併在本項規定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。」修正後刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義。又現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。
3、另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應，第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒品危害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，應優先適用，於修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之修正後之刑法，其理甚明。
4、綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就違禁物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就犯罪所得部分，應優先適用修正後之刑法第38條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第19條之規定，於修正後毒品危害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第2、4項規定。
5、末按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。另按共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則(最高法院104年度臺上字第3506、3229號判決參照)。
(二)經查：
1、如附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話(黑色、廠牌：INFOCUS、IMEI：00000000000000000號、000000000000000號，含該門號之SIM卡1張)，係共同正犯林婉琳所有供如附表一各編號所示犯行所用之物，除據林婉琳於本院訊問時供承在卷外(見本院105年度原訴字第24號卷第18頁正面)，亦為被告所不否認；而如附表三編號2所示之門號0000000000號行動電話，係被告所有供如附表一各編號所示林婉琳指示被告販毒犯行所用之物，除據申請人林東清於警詢中證述綦詳外(見聲拘卷第1、2頁)，亦為被告直認在卷(見本院卷第57頁背面)；是上開行動電話2支既分別為林婉琳與被告所有供如附表一各編號所示犯行之用，復均經扣案，咸應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行部分，被告雖已收取各該購毒者所交付如附表一各編號之販賣所得欄所示金額，然均於翌日轉匯予共同正犯林婉琳，除據被告供承在卷外(見本院卷第26頁背面)，亦據林婉琳證述明確(見本院105年度原訴字第24號卷第16、17頁)，則被告於本案販毒過程中均未有犯罪所得，依前揭說明，自難予以宣告沒收或追徵其價額。
3、另如附表二編號2至11、如附表三編號1等物，雖分係共同正犯林婉琳、被告所有之物，然均與本案販賣第二級毒品犯行無涉，均難為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官廖晉賦法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中華民國105年12月30日
書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。